Jessup Memo写作指北
作 者:老母鸡*
说明:笔者此前撰写过几版Jessup Memo写作指南,本文为最新版本,后续若有修订也会直接在此处更新。文章拟阅读对象为初次参加 Jessup 的同学,因此会有部分规则略显死板。从笔者带队经验看,这些规则对于新手而言是必须掌握的。在其他高阶文章中,笔者也会介绍一些规则之外的思路,但切记要循序渐进。人必须先学会规则,才能学会寻找合适的例外,来打破规则的约束。祝各位Memo写作顺利!
题记:「好Memo都是相似的,差Memo各有各的错处。」
——列夫·老·托尔母鸡

引言:如何学习Memo写作

Rule No. 1: There are no rules.

对于新手而言,学习Memo写作不外有以下几个途径:1、教练或老队员教学;2、阅读最佳书状并模仿;3、阅读经验帖及各类指南自学。在笔者看来,如果你有靠谱的前辈指路,那么自然应以他们的意见为准。毕竟,Memo写作没有固定的程式,很多意见是相撞的。因此,不太建议你拿着从某个经验贴上看到的所谓“定律”来和你的教练争吵,说不定这个经验贴就是你教练写的,而你恰好不知道他/她的笔名而已。但你可以思考,为什么你和教练在这个问题上的看法不一致?这种不一致会导向何方?

而对于自学而言,最好的途径是“阅读-模仿”。即通过阅读大量的最佳书状,模仿其写作方式,从而写出属于自己的最佳书状。[1]但对此有几点提示:首先,被评选出来的最佳书状并不意味着该份书状完全没有问题。最佳书状中也会出现格式、引注的错误,甚至还有论证或布局上的瑕疵。但被评为最佳书状意味着它整体而言还是不错的,至少得处于第一梯队的前列。换句话说,不能100%模仿最佳书状,要有自己的思考;其次,在看最佳书状之外,也可以对比阅读写得不好的Memo,尤其是新手写就的。在对比中,很容易发现好Memo和差Memo的区别,并可以总结出Memo硬伤的模式(好坏往往就在于特定问题处理上的程度差异,下文会详细展开)。读多了就会发现,差Memo几乎总是那些问题——踩点不准、法源散乱、论证不完善、脚注不规范等。只要修补好这些bug,就可以算一份较为合格的Memo了;最后,最佳书状在合格基础上有自身的特色。例如有的法源考据非常扎实、有的叙事十分流畅、有的遣词造句极具说服性……总之,一看就会觉得它和一般Memo不一样。具体形成什么风格则需要各赛队自行取舍,特色就是因为某一块尤为优异才叫特色,什么都要反而会很奇怪。[2]因此,阅读最佳书状还有一点,就是教会你各式Memo写作风格,引导你选择自己最欣赏的那种,去打磨自己的书状。

不过别急,我们先从0开始,写一份还不错的书状。

而要达到这个目的,有很多“写作套路”和“写作模板”可以用,比如IRAC、起承转合等等。你也会逐步读到很多“写作规则(rules)”。比如三句话里要有两个脚注、不要写超过25个单词的句子、不要随便构建习惯国际法或一般法律原则……虽然这些规则听起来比较八股且过于死板,但是遵循它们先打一年比赛绝对有益无害。

不过,需要记住,规则是为了写作服务的,它不是写作本身。每个规则背后都对应着一定的Memo写作原理:

  • 三句话里要有两个脚注——Memo写作必须有明确的法源;
  • 不要写超过25个单词的句子——Memo写作要以读者感受优先;
  • 不要随便构建习惯国际法——Memo写作要有扎实的法源。

但“凡有规则,必有例外 (Omnis regula suas patitur exceptiones)”,这些“写作规则”都可以被突破,正如很多最佳书状也不完全遵守它们。只是,突破规则需要理解其本身所适用的语境,也即理解、并以更好的方式实现其背后的原理。这往往是依赖经验直觉的,不打上一两年比赛很难体会规则所处之语境的。作为新手,先遵循规则,同时多思考为什么会有这条规则。慢慢的,你就可以在适当的时候突破它。

最后,送大家一句话,即罗伯特·麦基在《故事》中所言的:

规则说:「你必须以这种方式做。」
原理说:「这种方式有效……而且经过了时间的验证。」
两者有着本质的区别。你的作品没有必要临摹一部「写得好」的剧本,而是必须依循我们这门艺术赖以成形的原理去写好。

Memo写作的基本原理

Rule No. 2: Reader First!

“to seem to write with ease and delight is one of the duties which a writer owes to his readers, to his art.”_Max Beerbohm

在学习、实习和比赛的过程中,大家会接触大量的法律文档,从而会感受到法律写作的最大特色之一就是“不说人话”。这种特色的表征包括但不限于:从句套从句,以至于一句话就是一段话;各类法律术语都是生僻词,甚至还有拉丁语、法语;引入大量你不了解的法律文档,插入没头没脑且不容易懂的句子……不信,可以打开一份ICJ的判决看看就知道了。这种复杂有其必然性的一面,但很多时候也单纯就是叠床架屋式的炫技。[3]对于新手而言,笔者一向认为要做到“能阅读这种复杂的‘法律’写作,也能以简明的方式将它的意思表达出来”。毕竟,不管是律师还是mooter,都是以乙方的面目出现的。因此要有把客户放在第一位的自觉,即写作或表达要以客户为中心,以他们能读懂为佳。

就Memo而言,你最主要的读者就是Memo法官,而他常常一天要读十几份Memo。因此,让法官简明扼要地获取到你的论证思路才是最重要的事情。国外一般将之称为Plain English写作(可参见本文第五部分)。对此可概括出三点要求:简洁(simple)、有力(powerful)且优雅(delicate)。首先需要明确的是,英文在写长句时,本身就爱嵌套。例如ICJ在尼加拉瓜案判决中的这句话:
e.g., The use of the term “satisfy itself” in the English text of the Statute (and in the French text the term “s’assurer”) implies that the Court must attain the same degree of certainty as in any other case that the claim of the party appearing is sound in law, and, so far as the nature of the case permits, that the facts on which it is based are supported by convincing evidence. (Nicaragua Case, Merit Judgment, 1986, para. 29.)

我们可以将这句话拆分成短句,发现其传递了如下信息:

  1. The term “satisfy itself” in the English text of the Statute implies a requirement for the Court.【在《国际法院规约》中,“satisfy itself”一词有特定的要求。】
  2. In the French text, the term used is “s’assurer”.【该术语的法文文本。】
  3. This means that the Court must achieve the same degree of certainty as in any other case.【要求法院审理案件时必须达到相同的确定性标准】
  4. The Court must ensure that the claim of the party appearing is sound in law.【该标准要求当事方的主张在法律上合理】
  5. The Court must verify the facts.【该标准要求法院核实事实】
  6. This verification should be done as far as the nature of the case permits.【核实事实要考虑案件的性质】
  7. The facts must be supported by convincing evidence. 【核实事实要考虑证据】

因此,这句话的核心意思就是“satisfy itself”意味一种“确定性程度要相同”的要求,这种要求可以从“法律和事实”两个角度考察,在考察事实时要注意案件性质证据。因此一个Plain English的版本就是:
The term “satisfy itself” under Statute implies a requirement for the Court. The Court must achieve the same degree of certainty like other cases. This requirement needs the Court consider the claim and the facts. The claim of the party shall sound in law. And the facts shall be supported by convincing evidence, so far as the nature of the case permits.

对比原句就会发现,英文更多是通过that、which之类的词将短句连在一起(一般还包括in、to、on等介词,and、or等连词,to do、doing等不定式和现在分词)。这里强调Plain Rnglish写作并不是要大家只写短句,而是要以恰当的方式连接短句。既不能太长太滥,也要避免无依附分词(unattached participle)等易引起歧义的写法。[4]但全是散的短句则更符合中文写作习惯,因此考虑到英文读者(及非英文母语者),可以做恰当的连接。因此上句可改写为:
The term “satisfy itself” in the Statute means the Court must achieve the same level of certainty as in other cases. This requirement ensures that the claim is legally sound and, so far as the nature of the case permits, that the facts on which it is based are supported by convincing evidence.

总之,读者优先原则就是“己所不欲,勿施于人”。你要多站在对方角度思考,能不能读懂你说的话?能不能看懂你引的材料?能不能get到你的论证思路?如果不行,那一定是你写作的问题。

Rule No. 3: This is a Legal Document.

Memo是一份法律分析文件,这就又有两点要求。

首先,你所写的一切都要有法律上的基础。所谓“法律人思维”在很大程度上意味着“在法律框架内展开思考”。尽管现实中,法律本身可以被质疑是否合理,但在Jessup宇宙中,大家都默认不正面提及这个问题。因此,它也意味着思维方式的转变。即不要说「I think…」,而应该是「The law indicates that…」。至于具体哪些是Jessup语境下的law,则会在后文IRAC结构中的R部分详述。不过默认“国际法是有效力”的思维方式,可能会影响你理解真实世界中的国际法。如果你想进一步研究它,就得考虑国际法的效力从何而来、是不是真的有效这类问题了。借用柳新潮师兄的话说:“世界上有两种国际法,一种是现实世界的,另一种是Jessup世界中的。”这点在后文中也会详述。

其次,Memo是一份侧重说理的文件。整体上你有立场倾向(A或R),但你仍要相对客观地分析问题,得出「this issue will likely favor our side」的结论。不能过度煽情,也不能太过老实。比较这两句话:

  • 对方偷走了幸福超市锁在货柜里的钱;
  • 我的委托人Alice是个年逾七旬的人,他拿走了对方的钱。
前者强调了“锁”这个事实,意味着小偷想拿钱并不容易,定然更为恶劣;而后者强调“年迈”这个事实,通过示弱换取同情。两者都是通过暗示来引导法官去思考某个结论的可能性,而非直白的“青天大老爷冤枉”或“被告年纪大了很可怜”。这表现在Memo写作中就是使用大量的just、only等词,比如the applicant just/only killed three person……哪怕你真的完全合法,这么表达也只会降低法官的好感度。

总之,Memo不仅要求你理清法条和事实,更要求你在整理好的文献/案例/法律基础上,根据你的立场去做法律分析和判断,平衡己方和对方的可能论点后,得出供法官参考的结论。

p.s. 一个没用的小知识,法律用语中Memo是Memorial的简称,而不是Memorandum。

Rule No. 4: IRAC is significant.

首先要明确,法律英语写作绝不仅有IRAC一种结构,CRuPAC/CRAC/IC等都是对该框架的修正。在阅读Best Memo的过程中,你也会发现其写作方式十分灵活。但IRAC是法律英语写作最基础的框架模式,所有的变式都是建立在它之上。因此,熟练运用IRAC对新手而言十分重要,就和武学里的扎马步一样。

那么,IRAC究竟是个啥?

IRAC,即Issue—Rule—Application—Conclusion的首字母缩略。它是用一个体系化和逻辑化的方式去讨论实际中发生的法律问题的后果。(It is used to discuss the legal consequence of a factual situation in a systematic and logic way. )举个例子:
e.g., The first issue this case presented is whether sufficient scientific evidence support Respondent in enacting the entry regulation. According to Article 43(2) of International Health Regulation, states shall base additional health measures on scientific evidence. Under Japan - Apples case, “scientific evidence” refers to the evidence which indicates that a particular risk will occur, and a particular requirement may reduce or eliminate that risk. In present case, Ranovstayo’s additional health measure was only based on a risk assessment conducted domestically by its Health Ministry, which was subsequently unsupported by WHO. Besides, the regulation did not reveal the particular risk Ranovstayo may face because the reproduction rate of J-VID-18, 1.2 to 1.4, is high. Consequently, the scientific evidence offered by Respondent is insufficient.
本案提出的第一个问题是,是否有足够的科学证据来支持R方执行的旅行禁令。根据《国际卫生条例》第43(2)条,各国应以科学证据为基础采取额外的卫生措施。在“日本-苹果案”中,“科学证据”是指表明会发生某种风险的证据,而某种要求可以减少或消除这种风险。在本案中,R方的额外健康措施只是基于其卫生部在国内进行的风险评估,而该评估后来没有得到世界卫生组织的支持。此外,该评估没有揭示R方可能面临的特殊风险,因为J-VID-18的再生指数很高,为1.2至1.4。因此,R方提供的科学证据并不充分。

各部分的作用如下:
【ISSUE】You’re going to establish.
【Rule】Describe the authorities and principle that governs this proposition. In many instances, the Rule also explains how the legal principle works, provides details about the case that established that principle, or both.
【Application】Explore how the legal authorities and principle relate to the facts in your case.
【Conclusion】Remind readers what you just proved, but state it differently from the opening conclusion.

但这样就够了吗?下面两个结构都符合IRAC,你会给它们一样的评分吗?

(图源:ChatGPT)

因此,Rule No. 5: IRAC ≠ IRAC!

IRAC模式之展开

为了讲清楚IRAC,笔者这里援引简化版的2023年Jesusp诉求一二,作为分析素材。
【事实】有三个国家:A国、B国与R国,B国内部有一个区域C。BR两国因一些事务产生战争,后R国占领了C区。在A国的调停下,B国保留对Belt地区的主权,但是同意将土地出租给R国。后来C区域出现了一个武装团体,袭击R国设备,于是R国采取军事行动扫荡这些武装团体。在交战过程中,R国炸毁了运输桥梁,并因为错误的情报袭击了一个工厂,造成了A国平民的死亡。
【诉求】R国的军事行动和对桥梁与工厂的袭击是否违反了国际法,并且它是否要对A国国民的死亡进行赔偿。

如果要针对这个诉求写Memo,那么自然会用到IRAC结构。

Issue

第一步就是写ISSUE,但,什么是ISSUE?

学术点说,ISSUE就是法律要点,通俗理解类似于做阅读理解时需揣摩的“出题人意图”。在上例中,R国采取军事行动有没有违反国际法、违反了哪些国际法就是要点。但这样一个轻飘飘的解释对实操而言意义相当有限,新手可能踌躇半天,敲了个R violated international law.就开始往下写RAC了。

因此,笔者倾向于把ISSUE和思路框架(Skeleto)绑定起来理解。大家可以随便挑一份最佳书状,翻到目录(Content)部分。下图以「R采取军事行动违反国际法」为例:

先抛开法律细节,从直观的结构来说,思路框架的呈现为:

一、R的军事行动违反了条约义务 [pleading]
(一)军事行动构成了非法使用武力 [issue]
1. 军事行动本身是违法的 [sub-issue]
2. 军事行动不能以自卫排除违法性 [sub-issue]
(1)叛乱团体的袭击不构成armed attack [point]
A. 袭击的规模没达到armed attack的要求 [sub-point]
B. 袭击主体不是国家 [sub-point]
(2)军事行动不符合比例原则和必要原则 [point]

这个框架是由一到五级的标题构成的,从最开始的大问题逐步细化到一个很小的点上。尽管笔者用「pleading—issue—sub-issue—point—sub-point」来命名这个细化的过程,但它们其实都可以称为ISSUE,只是详略程度不同。具体的IRAC写作是针对最小的点而展开。那么随之而来的问题是,我怎么知道一个违不违反国际法能扯出哪些点呢?

必须承认,在相当程度上来说,这是个经验判断的问题。怎么揣摩出题人意图?题做多了也就有题感了。因此老队员或者教练在这个问题上更有发言权。新手要解决这个问题,笔者有正经和不正经的解决方式各一个。不正经的解决方式,找到Jessup的历年赛题和Bench memo/Best memo,把其当作题目和答案,自己思考检索、对比参考,发挥做题家优势,题海战术刷就完了。如果你能在3月-9月前刷完十年赛题,那么面对新赛题,你就能做出还不错的判断了。正经的解决方式呢,找个好教练/好学长/好学姐吧。

话又说回来,对于新手而言,还是有一些思考模式可以借鉴。如刑法里的三阶层/四要件,民法里的请求权思维等等。一般来说,ISSUE可以还原成主体 + 客体 + 法律关系(权利义务)。上例就是围绕“R国、B国和武装团体”这几个主体展开:R租了B的土地、武装团体袭击R、R反击武装团体(在B的土地上)。那么凭借朴素的法感情(common sense),R这么做好像情有可原,因为自己受到袭击了;也好像操之过急,毕竟那还是B的地盘。这些感知的法律化表达可能就是“入侵”“自卫”这些术语了。 这些感知也可以在赛题解读中习得,Jessup赛题中往往有双方政府发言人指责对方,并为己方辩护的桥段。这些也可以提供思路上的启发。

一个最常见的套路就是,A指责R违反/不符合XX法的要求【入罪方】。R反驳自己没有违法,或违反了但有免责事由【出罪方】。对入罪方而言,最大的挑战在于如何找准法律并拆分出正确的要件。而Jessup的难点恰恰就在于诉求的“法源依据”不够明确。很多时候你只能找一个大概的范围,比如对于战争而言,国际人道法、国际人权法和国际责任法都有可能发挥作用。就像李珍妮老师在《Vis Moot与Jessup Moot》里写的:“Jessup的写作开放性较大……通向诉求的路径五花八门,所用的公约各式各样(如适用发现物法还是捞救法还是水下文化遗产法),对事实的重构方式南辕北辙,连对事件的定性都大不相同(如对派遣军舰行为定为使用武力、武力威胁或是反措施,再如无登临行为的碰撞是引发普遍管辖权的海盗行为还是一般的海事碰撞等)。”当然,笔者对这段话曾有过误读,认为条条大路通罗马,因此想到一个点就在其上死磕。现在看来,对于可能的思路大体还是有个限制,只有那么五六条路“通罗马”。而在这些思路中,也有难易之分,要找出最好走的两三条。所以,如果实在写不下去,也要学着放弃。不过对于新手,死磕也许能带来很多意想不到的收获。毕竟难走的路意味着说理、检索资料都更困难,也更为锻炼人。队长有时候可以放任一下新手的坚持,但不必在最终的Memo里采纳。

但是,有一种要纠偏的情况,即这个思路是错的。比如这里谈论比例原则和必要原则,是要把军事行动和对桥梁与工厂的袭击分开,因为一个是诉诸战争时的情景(Jus ad bellum),另一个是战争中的情景(Jus in bello)。如果你觉得不分开,可以合并,那就违背了一些基本的国际法常识。再比如这里的armed attack,它很显然既不是IAC也不是NIAC。因为前者要求冲突主体是两个国家,后者要求冲突在一国领土内。这里是在另一国领土上、国家和非国家行为者的冲突。因此你强行归类也会出现问题。 [5]总之,只要没犯基础国际法知识理解上的错误,就都可以试试。此外,一般也默认不在Jessup里讨论证据问题,即质疑某些事实的真实性。比如,每年赛题都会有一些国际组织(往往都缩写为ILSA)发布针对某些事项的调查报告,那么除非赛题明示,一般都不会质疑这些报告的客观性与公正性。

而对于出罪方而言,除了反驳入罪方的法律要件外,还可以找借口来免除责任。即尽管行为事实上不符合法律规定,但因为免责事由而不用承担法律责任。例如自卫、反措施、不可抗力等等。这些借口一般被规定在《国家责任条款草案》(Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts,简称ARS)里,这份草案及其评注都是大家打比赛时必读的基础资料。此外,也可以读读Federica Paddeu写的Justification and Excuse Ininternational Law,基本是对ARS的拓展延伸。

另外,这几年的Jesusp越来越注重程序性议题。因而另一个要掌握的套路就是「Jurisdiction—Admissibility—Merit」。即在进入实质性违法层面的讨论前,先判断法院有没有管辖权,以及该不该管。假如起诉的一方是个人,那么显然ICJ就没有管辖权/Jurisdiction (因为它处理的是国家间争端)。而即便ICJ有管辖权,它也未必要受理该案件。比如双方的协议要求先“协商解决”,如果没协商直接提交到法院,那么ICJ就会以程序要求不满足而拒绝受理/ Admissibility。这整体是一个国际程序法的问题,可以读读杉原高嶺写的《国际司法裁判制度》第五到七章;或者J.G. 梅里尔斯的《国际争端解决(第五版)》第六、七章。

当然了,这些踩点套路都比较粗糙,最好还是去刷过往赛题和Bench/Best Memo。以下是笔者之前阅读的笔记:

这是2018年ILSA公布的R方best memo,它很好地展现了层层推进的组织方式:国家责任有几种角度去证明——每种角度可以用哪些法条——每个法条有哪些构成要件。

从表达上说,在Jessup的Memo写作中,ISSUE常以标题的形式存在。一般都是:
  1. A violate international law. [标题-I]
  According to XX treaty, …… In this case, …… Therefore, ……[正文-RAC]
不会再正文开头强调一遍,这主要是字数考虑,能简则简。所以,Jessup里的ISSUE写作实质上就是目录写作,它全面反映了你踩点准不准点与点之间的逻辑性好不好。因此,一个有经验的Jessuper可以只看目录和脚注来判定Memo等级。这种逻辑性主要是同级标题和不同层级标题之间的关系,例如:当issue是R的行为是否违反了IHR的第43.2条;那么sub-issue就要围绕第43.2条所建立起来的standards进行拆分:怎样才算based on一个scientific evidence;什么样程度的scientific evidence才达到了sufficent的标准等。

此外,这种逻辑性还会反馈到语句表达上。例如在issue里说了违反了Article 42 of UN Charter,那么sub-issue也就没必要强调违反了哪条法律。即:
   A. Respondent violated Article 42 of UN Charter.
   a. Respondent violated necessary reuqirement under Article 42 of UN Charter. [删去后不影响读者理解]

再比如:
     A. Respondent’s miltary actions against civilians violated Article 42 of UN Charter.
   a. Respondent’s miltary actions against civilians [Respondent’s actions] violated necessary reuqirement. [前文有具体描述,后文简单概括即可]

总之,确保目录里大部分有效信息只出现一次,少部分核心信息可以通过适当反复起到强调作用。这是因为issue作为提供论点的载体,在有限字数内要提供尽可能多的信息。笔者一向认为,在写issue时,简单的主谓宾结构足矣。所有的定语、状语、补语,除非必要,不用乱加。加了也最好控制在Word一行的范围内。此外,既然issue是你论点的直接表达,那么就要不卑不亢,少用情态动词和被动语态,也不要出现基本语法错误。

Rules

确定完ISSUE之后,就开始找法源了,也即Rules部分。

通俗来说,Rules就是你所依赖的法律规范,一般称为“国际法渊源(the source of international law)”。这也是模拟法庭训练与辩论赛区别最大的地方,即法律论证必须“以事实为依据,以法律为准绳”。你不能随意的上价值、讲故事,而要在法律框架内完成。一般说到这里,就开始自然连接到《国际法院规约》(ICJ Statute)第38条,以及《维也纳条约法公约》(VCLT)第31-33条了。它们基本勾勒了现有国际法渊源的雏形,但在深入讨论之前,还是先荡开一笔,来扯些基本认识论上的事。

首先就是前文提及的两类国际法。当我们在Jessup宇宙中适用国际法时,它的约束力与确定性更高。例如,当你在引《公民及政治权利国际公约》(ICCPR)时,国际人权委员会发布的General Comment有很高的参考价值。但真实的国际法中,少有国家会把这类comment当作严格条约义务去遵守。同理,国际法委员会(International Law Commission, ILC)的报告或草案在实践中意义也有限,但在Jessup宇宙中却显得很重要。最典型的例子就是ARS,说破天这也只是一份草案,不具备任何约束力,但架不住每年Jessup都考,大家也就默认它用起来没啥问题。最多Oral的时候被法官象征性卡一下,也不会多纠缠。

而在现实的国际法生成中,充满着政治经济博弈,为了换取最大程度的共识,许多条约往往故意语焉不详。它不像国内法,有专门立法机关立法,还可以颁布法律解释来处理模糊不清之处。国际法很多时候只能故意把自己最具规范性的部分限缩在一个很小的范围内。但在Jessup宇宙中,又故意考察法律空白处,勾着你把(具约束力的)国际法往外扩展。这有时候就会带来一些思维盲区与冲突。如果真严格按照ICJ Statute第38条的要求,那么大家备赛过程中可能得有一多半的时间在吵XX文件能不能用(这个问题很重要,但没那么重要)。

因此,在阅读学者论文、理解国家实践和比赛应用时,要分清这些对“国际法渊源”的思维认知差异(当然这不是对新手的要求)。下文所讲的,也仅是针对Jessup参赛时,认知“国际法渊源”的框架。

其次,就“法律渊源”本身而言,它更像一个英美法概念。在英美法体系下,法官的自由裁量权更大(甚至承担着一定的立法功能),可以参考政策、实践、习惯来决定某个规则的生成与适用。因此思维上更偏向归纳、类比。而大陆法体系下,法官一般只在法条框架下行动。政策、实践、习惯需要立法机关转化为法律才能适用。因此也就更强调涵摄,即一板一眼的三段论推理。笔者曾写过一篇小文简单讨论过这件事,有兴趣可以读读。不过,国际法的吊诡之处就在于,它形式上像大陆法(强调成文法),但国际法法官裁判和实践又偏向英美法。这也是为什么,案例(case law)这个东西不具备约束力但又很重要。甚至,案例类比思维运用的好坏直接决定了你Memo/Oral的成败。因此,许多给新手的建议是“不要构建习惯法、一般法律原则,专心按法条要件写”。笔者对该建议持保留态度,私以为,构建习惯法绝对是mooter进阶必过的一关。

好了,解决完基础认知的问题,我们来看具体的国际法渊源。

Article 38 of the ICJ Statute
1. The Court, whose function is to decide in accordance with international law such disputesas are submitted to it, shall apply:
a. international conventions, whether ggeneral or particular, establishing rules;
expressly recognized by the contesting states;
b. international custom, as evidence of a general practice accepted as law;
c. the general principles of law recognizedby civilized nations;
d. subject to the provisions of Article 59, judicial decisions and the teachings of the most highly qualifed publicists of the various nations, as subsidiary means for the determination of rules of law.
2. This provision shall not prejudice the power of the Court to decide a case ex aequo et bono, if the parties agree thereto.

按照ICJ Statute第38条,ICJ在处理国际争端时,应适用的法源有且只有三类:国际协约(international conventions)、国际习惯(international custom)和一般法律原则(the general principles of law)。同时,该条规定了次级渊源,即司法判例(judicial decisions)和各国权威最高之公法学家学说(the mosthighly qualified publicists of the various nations)。这二者不具有法律上的约束力,只起到参考辅助作用。所以,有时候你拿着一篇论文说他是著名公法学家学说,且不说这个学者能否够得上著名公法学家,即便他是,这篇论文也不会带来法律上的拘束力。这点在第ICJ Statute第59条也说得很清楚,ICJ的judicial decisions除了对该案件双方外,不产生约束力。

但另一边,如果你打开Best Memo,会有一个INDEX OF AUTHORITIES部分。它的意思是给你在Memo写作中所使用的所有材料归类。你会发现,除了国际条约外,里面还有大量的文件与案例。笔者曾做过一个类型化概括,你在比赛中用到的材料大体如下:

  • Treaties and Conventions(国际条约与协约)
  • UN Resolutions and Documents(联大决议与联合国文件)
  • Other International Materials(其他国际性文件)
  • ICJ and PCIJ Cases and Advisory Opinions(ICJ和PCIJ的判例与咨询意见)
  • Other International Cases and Arbitral Decisions(其他国际性法院与仲裁庭的判例)
  • Municipal Cases and Statutes(国内立法与判例)
  • Books, Digests and Treatises(书籍、文集和专著)
  • Encyclopedia and Dictionary Entries(百科全书与词典条目)
  • Journal Articles(期刊论文)
  • Online Sources(在线资源)
  • Miscellaneous(杂项)

很显然,在Memo写作中,你实际所用的材料远比ICJ Statute规定的要广泛。如何理解这种差异呢?

在笔者看来,这取决于你如何理解法律约束力(binding force)。它并非一个静态的概念,而是一个动态渐变的过程。这就好像《九民纪要》之于《民法典》,前者当然不是法律,但是法官裁判相应案件都会参考它。它在事实上发挥着准法律效力,所谓“狐假虎威”。这里的关键在于,并非所有的狐狸都能假以虎威。你会发现有些Draft Article在国际法适用中很重要,你说它直接是习惯国际法也没什么(如ARS);另一些则会比较困难,如Draft Article on Diplomatic Protection。一些国际性文件会被反复强调,如《世界人权宣言》;但其他的诸多宣言则没有这个地位。当然,以上这些也只是“狐”,你是绝对不能直接写Accoring to Universal Declaration of Human Rights…和Accoring to ARS的。很多时候,判断某份文件能不能用的核心并非它是ILC或UN出的,而是要具体问题具体分析。尤其还要注意你是怎么使用这份文件。【笔者不止一次见到有人在经验贴或答疑时说,ILC的report当然可以用、ILC委员可以被视为著名公法学家。但这个问题并没有那么想当然,以“受害国”这个概念为例。你可以在ILC的年鉴(yearbook)里找到它的定义,即受害国是指任何其权利受到别国国际不法行为侵害的国家。该条还列举了七类具体情况。See ILC, Yearbook 1985, Vol. II, Part Two, p. 25.但这个定义在草案二读期间,被克劳福德所推翻,并形成了新的定义,也即我们现在在ARS里看到的情况。前面那个ILC的Yearbook自然就不太该用。此外,目前许多国家仍然不认同ARS的处理意见。例如,日本认为“受害国”是指受到影响,而非侵害(were affected, not injured)。其他国家的评论也可见UNGA, A/ CN.4/515这份文件。所以,哪怕是公认的ARS,用起来也得多考虑考虑。如果它真能直接有binding force,为什么还是一个draft article呢?一般而言,ILC官网对自己的立法工作都会有一个Summary(上图),记录了每次讨论的过程。里面可以清晰的看到哪份文件在先,哪份在后。你也可以从中对比出相关议题中争论的重点之所在。】

所有的这些文件大体可以分为三类:
I. 有约束力的材料;
II. 没有约束力,但能依惯例对第I类补充说明的材料;
III. 没有约束力但你不得不用的材料。

如前所述,有约束力的就只有条约、习惯和一般法律原则。以下分别介绍:

条约

Convention,也即Treaty,是国家间签署的协定。需要注意的是,ICJ Statute第38条a项只是说ICJ应当适用当事国承认之条约。它本身没有给出针对Convention的定义与要求。这些需要VCLT来补充,比如条约需经过当事国的签署(sign)并认可(ratify)程序才会对当事国生效。例如中国就只sign了《公民及政治权利国际公约》,但没有ratify,所以ICCPR对我国没有约束力。这其实反映了条约的一个基本特性,即它建立在国家同意(consent)的基础上。恰如柳新潮师兄在其经典之作《JESSUP模拟法庭新手指南3.0 上篇》里写的“个人一直有一种感觉,就是国家之间的关系其实更像是民事主体之间的关系,因为都是平等主体。在条约的约束力这一点上,这种感觉尤为强烈。作为几乎唯一的‘真正有约束力’的国际法渊源,条约可以说是国际法中最确定的存在。”

笔者这里不多展开国际条约法上的知识,感兴趣的话可以阅读柳新潮师兄的经验贴,也可以阅读朱文奇、李强教授所著的《国际条约法》。此外还有Oliver Dörr Kirsten Schmalenbach所编著的Vienna Convention on the Law of Treaties: A Commentary可供查阅。 [6]

需要强调的有两点,第一是VCLT第31-33条的条约解释规则(注:这几条和ICJ Statute第38条最好背下来,在Oral部分随时会被法官问到)。
(VCLT第31-32条,强调为笔者所加)

如前所述,国际条约里的很多规定都较为宽泛和模糊,因此需要条约解释来确定“XX事实是否就是XX条约里说的那个情况。”

那么具体如何解释呢?VCLT的31-32的结构如下:第31条第1款的wording、context、object、purpose和good faith是建立规则的整体架构;而31条第2款和第3款具体说明了context的含义是什么,因此与第1款紧密相关。第2款说的比较具体,第3款只是说需要“一并考虑”;此外,第4款保留了一些当事方另有约定的特殊情况。32条和31条第2、3款都是强调外部资料的参考性。但是31条下的是缔约国同意的agreement,因此自然更可靠一点。

简而言之,你解释时要遵循特定的顺序,即先看这个术语的ordinary meaning(普通含义,而不是特殊含义),普通含义不是抽象地确定,而是根据条约的上下文(context)和subsequent agreement and practice。如果这样的出的解释太过模糊或者明显不合理还要看preparatory work和circumstance of conclusion。无论哪一种都必须in good faith以及符合object and purpose。当然,这里面有很多细节。比如,虽然VCLT不具有溯及力,但第31条本身是对习惯规则的汇编,因此,该条也可以用于在1980年之前签订的条约、非VCLT缔约国之间的条约、不属于VCLT框架下treaty定义的一些文件。再比如,一些条约编篡组织有着一定程度上解释条约的权力,如2023年诉求四在讨论《巴塞尔公约》下的best practicable means(最佳实践)时,联合国环境署(UNEP)的一些文件就很有帮助。在Diallo case里,法庭处理了ICJ如何应对其他地方的权威解释的问题,有兴趣的同学也可以看看。

对于这些问题,笔者此前翻译了VCLT第31-33条的评注,有4w多字,读者可点击阅读。在本文中,笔者只想强调两点思路上的问题。首先,很多时候,mooter意识不到自己是在处理一个“找法”问题还是“释法”问题。还是2023年诉求一的例子,当年赛题需要适用UN Charter中规定的国家自卫权。但是,自卫权的对象能否是一个非国家行为者(non-state actor)呢?这其实是一个法解释的问题,因为article 51 of the UN Charter的文本表述中并没有明确self-defense的对象,因此双方都可以援引不同的国家实践、司法判例或学说来解释article 51的指向。但笔者在和很多mooter交流时,发现大家会下意识代入“找法”的思维,即找一条“国家能/不能对非国家行为者实施自卫”的法律。很显然,并不存在这样一个条约法,那么就开始证存在这样的国际习惯法——但有限的国家实践并不足以撑起一个国际习惯法的体量。这时候,只要意识到自己是在解释法律就好了。

其次,“你在解释法律”这件事大大拓宽了你能用的材料范围。比如某些文件是否能视作31条第3款a项的subsequent agreement?某些国家实践能否视为b项的subsequent practice?ILC的大量报告或相应国际组织的文件能否视为32条的preparatory work?甚至如《布莱克法律词典》或《马克斯普朗克国际公法百科全书》能否作为确定条约中术语的ordinary meaning而被使用?[7]因而,通过“解释”这个桥梁,你可以把大量文件和有约束力的条约连在一起。这在Rules部分的写作就表现为:According to XX, the nature of the attack shall be necessary. In ICRC Guide, necessary means……即第一句抛出有约束力的法条规定,第二句把你援引的其他材料建立在法条的要件上。这里可以多用顶针的写作技巧,即所诠释的概念在第一句末尾和第二句开头同时出现,让人自然的连读下去。否则,两者隔得太远会让人单独思考各自的效力如何。

最后,鉴于Jessup是很多同学为数不多学习国际法的途径,笔者在这里插入点私货。上文讨论的是VCLT第31-32条,33条是在谈多种语言的条约版本问题,常常为人所忽视,以至于经常看到有人说“XX条约中文本翻译错了”。但按33条,各作准语言文本之间效力是等同的,也即只要该条约中文本是作准本,就根本不存在翻译的问题。每种语言带来的歧义解释都是可接受、可争辩的,比如Urbaser v Argentina案中就存在西班牙语和英语的冲突,仲裁员也不会认为是西班牙语翻译错了。这种思维潜意识里还是认为英语高人一等,实则不然。此外,大家读中文版国际条约时,也会感觉半文半白,不说人话。这是因为很多国际条约的中文本成文较早,而作准本想修改就得各缔约国集体开会表决,非常麻烦,所以其中的表达也很难修改。大家倒是可以多考虑考虑中文解释如何给国际条约注入新活力。

习惯法

讨论完了条约,就到了各位jessuper最头疼的国际习惯法了。从某种意义上说,在Jessup中建构国际习惯法实际上是一种必然。因为条约具有滞后性,Jessup处理的又多是新型议题,所以经常会面临无条约可用的场景,那么自然需要引入习惯法。从国际法本身的生成逻辑来看,条约法很多时候也是对既有国际习惯的汇编,即习惯—条约—新习惯—新条约。Shaw的那本《国际法》在讨论法源时,也是先讨论的习惯法,再讨论的条约法。因此,最好把习惯法当作一个过程来对待。在此过程中,国家以某种方式行事,相信这种行为是或者正在变成法律。随之观察其他国家对立法过程所作的反应:接受或拒绝。接着,再看国家的行为能否通过正当性的检验。例如:如果某国主张12海里的领海宽度,并相信“虽然3海里是公认的法律,但是情况发生了变化,现在可能将12海里作为新法律来处理”。而如果其他国家跟着做,一项新的习惯法就成立了;如果其他国家反对,那新提出的东西就不是规则,旧规则得到巩固。诚如尼加拉瓜案中所说的:“如果有其他国家原则上同意一国主张的新权利或对某项原则的新的例外,那么这往往构成对已有习惯国际法的修订。”不过,习惯法的困难就在于很难确切查明一项规则何时取代另一项规则。Jessup的题目经常就卡在这个“旧力已竭,新力未生”的节点,一方会得到旧条约的支持,另一方则会得到国家实践的支持。

国际习惯法常用的判断依据分为两点,即国家实践(State practice)和法律确信(opinio juris)。参考第38条b款原文,a general practice accepted as law (广泛的实践且这些实践要被接受为法律)。ICJ在北海大陆架案(North Sea Continental Shelf case) 判决书的第77段做了详细的阐述:

参考Shaw的论述,国家实践主要可以从持续的时间、习惯性、重复和一般性来确立。大家可以从以下材料中去找:
1、国家的行政行为、立法、法院判决和在国际上进行的诸如缔约的活动;
2、注意联合国大会的决议、政府对国际法委员会起草的草案所作出的评论,国际私法机构的判决、国内法院的判决、条约和国际组织的一般实践。例如,国际法院的咨询意见宣布,联合国享有国际人格。国际法委员会曾指出,“关于国家与国际组织的关系,有关国际组织累积实践的记录可以被视为习惯国际法的证据”。国际法院还指出,现存规则和原则的证据可以到联合国大会和安全理事会通过的决议中去寻找;
3、国家的国内法在某种情况下可以形成习惯规则的基础。在美国最高法187年审理的“斯科舍”案(the Scotia case)中,一艘英国船舶在公海上将一艘美国船舶撞沉。法院认为,由议会法案确立的英国航行程序构成相关国际习惯的基础,因为其他国家以几乎相同的措辞进行立法。

笔者在这里给一些检索方向:
1、联合国编篡的《联合国立法丛书》(UN Legislative Series)涵盖了海洋法、条约法、国籍等一系列主题,目前一共出了三十本,可以直接在联合国网站下载全文(https://legal.un.org/legislativeseries/);
2、美国国家实践的书籍有很多,例如美国法律学会1987年出版的《美国对外关系法第三次重述》(Restatement of the Law Third: the Foreign relations Law of the United States),美国法院将本书视为美国有关国际法的权威学术见解。目前《第四次重述》似乎没有完全修订《第三次重述》。此外,美国政府也做了国家实践的摘要汇编放在官网,大家自行搜索Digest of United States Practice in International Law即可;
3、英国比较早的国家实践可参考British and Foreign State Papers (1812-1968)。比较新的实践可参考《英国国际法年报》(British Yearbook of International Law)的专题United Kingdom Materials on International Law。英国国会刊发的Command Papers也有一些与国会相关的外交文件;
4、中国的国际法实践可参考1988年起出版的《中国外交概览》,以及段洁龙主编的《中国国际法实践与案例》和外交部条法司主编的《中国国际法实践案例选编》等书;
5、一些学者研究可参考Ralph F. Gaebler & Alison A. Shea编著的Sources of State Practice in International Law

p.s. 国家实践最重要的一点是,你要证明这样的实践是general而不是regional。

而对于法律确信,则极难证明,因为它本质上是个心理要件,你要说明国家这么做是因为它相信这代表了国际法。但从Memo写作来看,其实只是在说理时,尽量充分论证即可。Oralist才真是头秃。恰如柳新潮师兄所言:“行为本身有时候就可以证明意图。好比你签了一个条约,当然就说明你认为条约里面的条目都是符合国际法的,或者本身就是国际法的一部分。也正因为主观因素无法直接证明,你在说一个规则是国际习惯法的时候,如果不是太过于违背常识,甚至只需要大量列举国家实践就够了。其实主观因素也有很多体现的方式,比如国家在进行相关行为时的声明,在国内法案件判决书中的意见,在联合国的投票和发言,以及联大决议的通过都可以称为法律确信的体现因素。说了这么多,大家也明白了,除非ICJ自己说过,你很难在严格意义上证明一个东西是国际习惯法;但是这不打紧,你可以证明有相关的国家实践和法律确信的意思表示存在,说到这里就可以了,你不必得出一个确切的结论。如果你列出了足够的source,一般法官不会追问你到底构成国际习惯法的界限在哪里;如果真的被追问,你还可以说虽然还不能说国际习惯法已经完全形成,但是这种趋势可以给法院提供一些guidance。注意,guidance这个词在与法官对峙的时候不失为一个不弱的让步。无论你证明什么渊源感觉要失败了,就退一步,说这是个guidance,法官也就没法难为你。” [8]

这种论证怎么算充分呢?笔者此前读到过一个非常精彩的论证,即S. Prakash Sinha在Asylum and International Law的第211-238页证明diplomatic asylum不构成国际习惯法的整个论述过程。把你的对手当作S. Prakash Sinha,只要能反驳掉它绝对就够充分了(无辜脸)。不过人家写论文可以不管字数,你写Memo的素材得有人家那样,才好动笔精简。

此外,对于新手而言,证明国际习惯法有个偷懒的技巧,新潮学长也提了,就是去看有没有人(包括ICJ、其他法庭、国际法委员会、学者等)证明过了,拿来主义万岁~比如国际人道法就有ICRC这样的组织贴心给你整理习惯国际人道法。当然你要觉得学者证明过了就万事大吉了,基本可以别继续打Jessup了。

最后,习惯法和条约法不是一个互补的关系,也不是一个互相替代的关系,甚至二者之间没有谁优谁差。之所以提这部分就是,假如一个条约条文本身确认了习惯法,国家对这个条约该款做出的保留,是否就意味着也对这个习惯法作出保留呢?答案在尼加拉瓜军事行动案(Nicaragua case)的判决书中。

一般法律原则

最后就是一般法律原则,非常推荐大家去阅读郑斌先生的《国际法院与法庭适用的一般法律原则》。有志于国际法学术者,当以此书为榜样。这里结合Jessup备赛做一些拓展,即该不该证明一般法律原则?一般而言,赛事里有些常见的原则,如:比例原则、必要原则、in good faith、禁反言等等。这些自然无所谓,当用则用。但在另一些场景下则需要更具体和更小众的原则,如排除非法审讯获得的证据、禁止不当得利等。再比如,海平面上升可能会改变海洋基线和海洋边界,从而可能对沿海国和内陆国的权利造成不确定的影响。就会有一些国家援引“国际法中的稳定和确定原则”,认为其权利应该是固定的,不会也不应该因海平面上升而引起变化。在这些场景下,证明或使用一般法律原则就会面临更多质疑。主要的concern有两点:一为什么说这类规则是“原则”而不直接证习惯国际法;二怎么证明这项原则是存在的。

就问题一而言,原则起到兜底条款的作用,因而其证明标准比习惯国际法更低。具体而言,即习惯国际法你要证明国家的“明示”认可,而一般法律原则往往是“默示”认可。例如,科孚海峡案(Corfu Channel)中,条约或习惯法中没有明确规定阿尔巴尼亚有义务将其领海内存在雷区的情况通知英国军舰。但是,ICJ能够确定此类通知义务源于某些“公认的一般原则”,其中包括“对人性的基本考虑,在和平时期甚至比在战争中更为严格;海上通信自由原则;以及每个国家不允许其领土被用于违反其他国家权利的行为的义务”。在这种情况下,各国对这些原则的同意可以被视为现行国际法规则,包括1907年《海牙公约》所载规则中的默示(尽管该条约仅适用于战时,且阿尔巴尼亚不是该公约的缔约国)。更具体的说,如果你想证明通知义务属于习惯国际法,则需要各国都表态它是习惯法;但如果是一般法律原则,则可以从各国同意战时通知中推出来,因为“举重以明轻”,战时比平时更严格。当然,这不是鼓励大家去证一般法律原则,这种“原则是简化的习惯法”思路面临着很多批评。更重要的是,在整个Memo结构中,原则是最后的防线,条约和习惯法天然优先适用于一般法律原则。只有习惯法的要素确实不满足时,你才可能去建构一个法律原则。

就问题二而言,证明原则更多是从现成的素材里拼凑。这些素材包括各国国内法、国际条约的序言、ICJ等国际法院或仲裁庭的判例。例如,在 Right of Passage 案中,葡萄牙为了证明存在一项使其有权进入飞地领土的一般法律原则,对 64 个国家的法律体系进行了比较研究,并认为这项研究代表了所有法律族系:“所谓的大陆法(拉丁法或日耳曼法)、‘普通法’、大众民主政体的法律、伊斯兰法、斯堪的纳维亚法、亚洲法”。在 Alabama Claims 仲裁中,美国为了确定1871 年《华盛顿条约》中“尽义务”一词的含义,提及了罗马法以及英格兰、“美利坚”和“欧洲大陆”的法律。当然,最简单的方法还是看ICJ有没有说过某项规则是一般法律原则。

不过,即便看似证成了某项原则的存在,在适用时也要加以小心。在讲条约时说过,国际法的基础是国家同意,这也是为什么国际习惯法要求“法律确信”存在。但原则在某种程度上说,是超越了国家同意施以义务。国家间能否缔结随意使用武力的条约?禁止滥用武力的原则算不算干预这种同意的自由?究竟是“主权大于人权”还是“人权大于主权”是原则?很多问题多想想没那么简单。而且,原则毕竟是抽象且宽泛的,这对说理也是个很大的挑战,你需要把抽象的原则和具体案件事实结合起来,说明这个原则支持你这么做而不支持他那么做。比如,关停煤炭工厂符合绿色原则,但关停后大家都去砍树生火了,似乎不关停才符合绿色原则。那么到底该怎么做呢?此外,原则在体感上一定是符合common sense的,所以一些诡辩或奇论天然不适合用原则当法源。

其他材料

有关于Judicial decisions的使用会在Application部分说明。而对于The teaching of publicists,请记住这个标准,“还活着的都不算著名公法学家”。一般默认有这个地位的都是格劳秀斯、奥本海这样的上古大神,但像格劳秀斯的公海自由理论已经被联合国海洋法所吸收了,你要用肯定也是去找条约本身而不是《战争与和平法》,所以这些老妖怪的理论管不了Jessup中的新事物。尽管Best Memo中它们也会引很多学者观点,但这些paper一般不是作为ICJ Statute第38条的“学说”来用的,而是作为一种reference来佐证说理。毕竟每年Jessup所涉及的新议题可用的东西都很有限。但个人觉得,但凡不错的论文或学者,都不会随便给出一个结论,而是会给他们的论述过程。你的参考重点是思路和论据,而非论点。 [9]

回到前文「I. 有约束力的材料;II. 没有约束力,但能依惯例对第I类补充说明的材料;III. 没有约束力但你不得不用的材料」的划分,你在Rules部分要做的,就是找到I类材料,然后让II、III类材料与之产生联系。第II类材料可依托VCLT的31-32或习惯国际法对state practice的要求等,因此相对自然一点,可以多用。第III类材料就属于不得不用了,尽量少用(一个典例就是国际网络法中的《塔林手册》,可阅读16年bench memo中对其的探讨)。总之,只有第I类材料会显得光秃秃的,但没有第I类材料则万万不可。

最后,稍微提一下法源之间冲突的问题,最典型的是条约间的冲突。比如战时人权保护既可以用IHL也可以用IHRL。再比如《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)规定,版权的最低保护期限为50 年,而世界知识产权组织(WIPO)制定的《世界版权条约》则将40年界定为版权的最低保护期。这两项条约的规定不同,存在冲突。基本的处理方式是,这类冲突可通过“特别法优于一般法”“新法优于旧法”“强行法(Jus Cogens)优于一般法”来解决。更具体的论述可参见廖诗评:《条约冲突基础问题研究》;ILC的报告《国际法不成体系问题:国际法多样化和扩展引起的困难》(Fragmentation of International Law: Difficulties arising from the Diversification and Expansion of International Law)。

快问快答:它们真的对本法院有拘束力吗?[10]

  • ILC文件:前文已有讨论,老实拉回去看。
  • 联大决议:这里要注意联合国大会和联合国安理会的差异。联合国安理会是有权依据联合国宪章第24、25条颁布拘束联合国成员国的决议,但是联合国大会只是咨询机构,其决议只有咨询性质。根据ICJ的Nuclear Weapon Advisory Opinion 70段,联大决议 [UNGA Resolution] 没有国际法上的约束力,但是投票或者数次决议的发展趋势可以体现opinio juris,具有normative value。【吊诡的是Advisory Opinion本身也没有拘束力】例如,在尼加拉瓜案中,法院就指出:“法律确信可以(尽管需要谨慎地)从当事方和国家对某些联大决议的态度推演出来,特别是《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》的 2625 (XXV)号决议。”
  • 各种宣言,例如《世界人权宣言》,虽然没有约束力,但是当大多数国家不断投票赞成时,就可以推出国家实践,如果之后又有一系列打击侵犯人权的行为能体现法律确信,那么似乎一个有约束力的规则就此会诞生。类似的还有《给予殖民地国家和人民独立宣言》《关于各国探索和利用外层空间活动的法律原则宣言》等。注意别写According to、Based on这类给它效力的词就行。
  • 人权方面:
    • 人权委员会的General Comment:联合国人权委员会会经常对于ICCPR给出一些类似司法解释的评论,也就是general comment。实话讲这些comment的解释都是往高了要求,所以如果根据国家实践来看的话大家其实都没达到要求的标准。但是ICJ引用过general comment(Diallo case和Advisory Opinion Concerning the Construction of a Wall in Occupied Palestine Territory两个案子中用过),所以也可以直接拿来用(重点在于,ICJ在Diallo的66段强调了general comment的效力,法院认为,虽然法院没有义务遵循其他jurisprudence对条约的解释,但是UNHRC作为ICCPR的监督执行机关,它对条约的解释相对而言比较权威)。
    • European Court of Human Rights的Protocol条文,以及非洲人权法院的案子在Diallo案中都被引用过;关于人权还有非洲人权公约、美洲人权公约及其相关判决。
    • 人道方面:日内瓦公约及其附加议定书,海牙公约,以及人道法有自己的习惯法库,搜CIHL即可。(涉及不同议题时,如果恰好有相关国际组织处理该议题,多逛逛官网总是会有惊喜的。)
  • 别的法院的案子:
    • 前南法庭(ICTY)的案子,法院在Application of Genocide Convention case中直接引用了Prosecutor v Kupreškić and ors case大段内容证明persecution和genocide的区别。国际刑事法庭有好几个,最主要的是ICC,都可以关注。
    • ITLOS的case,涉及海洋法争端时可参考。
    • 仲裁裁决:由于仲裁委员会不固定,所以不能从法庭的权威性来讲;但是联合国有一个收集国家之间的仲裁裁决的报告叫做UNRIAA (United Nations Reports on International Arbitral Awards),如果你要用的仲裁裁决有幸被这个报告收录,你也可以从联合国的角度来说这个裁决的影响力(ICJ有时候也会从里面引裁决)。关于国际投资的裁决有专门的一个机构叫做ICSID (International Center for Settlement of Investment Disputes),几乎所有的投资案件都会去那边解决,所以大胆放心用就可以。例如,“阿拉巴马号求偿仲裁”案(the Alabama Claims arbitration) 中关于和平解决国际争端的论述。
    • WTO相关的文件和判例也可参考,尤其是经济类议题。

进阶阅读

有关条约解释、习惯法查明和一般法律原则,除文中推荐外,可进一步阅读以下材料:

  • 此外,还可以阅读Andreas Zimmermann编著的ICJ Statute Commentary的第38条部分和Hugh Thirlway, The Sources of International Law, OUP, 2019.
  • 再进阶阅读

    • 国际法生成:Alan Boyle and Christine Chinkin, The Making of International Law, OUP, 2007;
    • Catherine Brolmann and Yannick Radi, Theory and Practice of International Lawmaking, Edwatd Elgar Publishing, 2016.
    • 马尔蒂·科斯肯涅米(Martti Koskenniemi)的批判国际法三部曲:
      • From Apology to Utopia:The Structure of International Legal Argument;
      • The Gentle Civilizer of Nations:The Rise and Fall of International Law 1870-1960;
      • To the Uttermost Parts of the Earth: Legal Imagination and International Power 1300-1870.

    Application

    谈完了Rules,就进入到Application的部分。对新手而言,最好把这两个分开写,即「According to XX treaty,……[Rule] Herein, ……[Application]」。但从很多Best Memo来看,二者有时候没那么泾渭分明。所以特地把judicial decisions放在这个部分来说。大家在读前文Rule的时候,应该会有这个感觉,即笔者一方面在强调判例没有拘束力,一方面又在说「XX之所以能用,是因为ICJ也这么干过」。ICJ的判例在这里似乎成了一种“法上之法”,能确定XX规则是不是习惯法/一般法律原则。这种逻辑本质上就是英美法中的“案例法”思维,在Common Law体系下,法院承担着一定的立法功能(judge-made law)

    以多诺霍诉史蒂文森案(Donoghue v. Stevenson)为例,案情梗概是1928年,多诺霍在喝朋友买给她的啤酒时,没发现饮料中有一只已腐烂的蜗牛,导致了肠胃炎。于是她愤然起诉制造商。当时,“买方自负(caveat emptor)”的法律原则占据主导地位,依据温特波顿诉赖特案(Winterbottom v Wright, 1842)的主导原则认为,只有在合同关系中才存在注意义务。这意味着如果你因一件产品受伤,你只能起诉直接卖给你产品的人,而不能起诉制造商。在多诺霍上诉至英国上议院之前,Moncrieff法官支持了多诺霍的诉讼请求。但苏格兰最高民事法院第二分庭上诉庭法官的多数意见(majority opinion)却撤销了Moncrieff的判决,并驳回了多诺霍的起诉。原因是,姜啤是多诺霍的朋友所买,在制造商与多诺霍之间没有任何合约关系。1932年,由5名上议院成员组成的法庭审理了此案。法庭意见分为两派:一派意见认为,应当接受上诉人多诺霍提出的诉由,制造商对消费者应承担合理注意的义务。另一派意见认为,如果多诺霍胜诉,那么任何产品的每一制造商都要对每个合理使用该产品的人负责,这将是不合理的,应驳回上诉人的请求。5名法官在各自发表意见基础上,以三比二简单多数判决多诺霍胜诉,认为啤酒制造商有责任采取合理的“注意义务”,保证它的产品对最终消费者不发生损害。在这个案子中创制了一项新规则:即便制造商和消费者之间没有直接的合同关系,制造商对其产品也负有注意义务。

    从该案中,可一窥英美法的裁判流程:有一些原则指导法官裁判;法官在裁判中,要把这些原则具体化为某项规则;在后来的类案中,法官要尽量遵循该规则,但也可推翻它建立新规则。又因为一项规则的确立常常经过多个案子,因此可能的情况如下:

    (图源赵丹喵,需补充的是,法律规则1和2很可能是对法律问题A的相反裁判)

    但问题在于,新规则推翻旧规则是一个很谨慎的判断。大部分情况下,是新旧规则同时发挥功效。比如,就“卖假药”这个法律问题而言,可以设计出一系列场景:卖假药违法、为救人卖假药合法、为救人超高价卖假药违法、为救人冒很大的研发风险高价卖假药合法……通俗点说,就是给“卖假药”叠buff,最终善恶的判断常取决于buff叠到了哪一层。这也是Application说理时常做的事情,即给案件场景不断加限定。这些“限定”往往就来自于各个案例的具体情况,即案情分析。具体分析步骤如下:[11]

    • 发生了什么(What happened in this case)?
    • 有谁涉案(Who are the people/organizations/companies involved)?
    • 涉案人的行为动机为何(What motives could explain why the people involved acted as they did)?
    • 如为上诉案件,原审法院如何认定争议事实(How did the lower courts find for the case)?
    • 哪些属于关键事实(Which facts are material or key facts)? 哪些属于辅助事实(Which facts are supportive but non-determinative)?
    • 哪些事实缺失但你认为对断案有帮助(What facts don’t you have but you would like to have)?
    • 法庭在描述关键事实时都选择使用了什么词汇和语句?你真正理解这些词汇和语句吗?(How did the court describe the key facts)?

    总之,你会发现,在英美判例法中,规则和Application是混在一起的。毋宁说,法官正是在apply的过程中检验旧规则是否适用、是否要创造新规则。所以,你作为律师写Memo,就是辅助法官判断为什么这项规则可以/不可以在本案中适用。而对于接受大陆法教育的中国学生来说,很多时候先是默认一项规则是权威、固定的,再在此基础上对其进行说理阐释。常见的模式就是:XX法条可以分成A、B、C等要件,A要件对应事实a、B要件对应事实b,因此案情符合/不符合XX法条的要求。这也是为什么常有法官评价中国学生的书状死板固化,不够灵活。[12]所以“ICJ曾经曰过……”的方法只是案例分析思维的简化,它还需要你结合案情来判断与适用。之所以和新手这么说,是因为新手能找到“ICJ曾经曰过XX”就已经很厉害了。

    而结合案情的过程,也就是常言的「建立和拆解linkage between two cases」。所谓linkage,就是两个案子之间的相似度。以23年诉求三为例,里面有一点是A国对R国实施的经济制裁是否违反了不干涉原则(注意,尽管不干涉原则叫作the principle of non-intervention,但它是一个习惯国际法)?A可以引Nicaragua case,说它里面也存在和本案相似的经济制裁,且ICJ裁定不违反不干涉原则,所以自己这么做是合法的。R方则可以说,尽管ICJ裁定不违反干涉原则,但是裁定其违反了Nicaragua和USA之间的经济互助协定,本案也有一个互助协定,所以还是违法的,linkage成立。A又可以说,Nicaragua案中USA是切断了和Nicaragua的所有贸易往来,所以才违法,但本案只切断了一小部分贸易往来,所以liankage不成立。R则可以反驳,违不违法的本质不是切断了多少贸易往来,而是这种手段是不是coercion,以及这部分贸易对整个经济发展的影响,A切断的是核心贸易,所以linkage依旧成立。A国也可以反驳说coercion一般是指武力行动,国际实践中存在多样的经济制裁:如南罗得西亚危机、科威特危机、巴尔干冲突中的经济制裁。这些都没被认定为coercion,因此linkage还是不成立【顺便恭喜你发现了国家实践的新用法】……就是在这么个“操两可之说,诉无穷之辞”的过程中,论证逐渐深入,也可以发现更多法律和事实上的争议焦点。

    这也要求你在引用或阅读case的时候,绝不能断章取义。ICJ的judgment写得从句套从句的一个原因就是它要把法律判断限制在一个很小的范围内,往往是在条件A、B、C下,X国的行为违法。所以你一定要去阅读案件事实,把条件ABC和赛题里abc对比,看看是否匹配。总之,重点就是能否挖掘出不同的角度,并证明这个视角差异对裁判结果的影响很大(另一方就是能否驳掉这些差异,说它们不存在或不重要)。你总不至于说,上个案子的火灾发生在冬天,而本案在夏天,温度高烧的快,所以linkage不成立,放火的小明不违法,这就有点强词夺理了。此外,ICJ的judgmnet里面也会分为argument和conclusion,要多看前者。

    至于查case,一般都是直接去ICJ官网检索,比如你搜Nicaragua v United States of America就会出来这么个页面:

    网页中间会对案情做一个简单说明,右边则会列出从这个案件诉到ICJ开始,争端双方围绕案件提交的所有受理性申明、书状、程序材料,ICJ做出的orders、判决(judgments)和法官意见等所有文件。注意,针对一个case的不同阶段,ICJ 可能会做出多个判决,所以一定要注意引用年份。法官意见往往附在判决后,分为独立意见(separate opinion)和反对意见(dissenting opinion)。

    由于判决本身会对案情做总结,所以大部分时候看judgment就行,但有时候也会去翻书状、order等文件去挖掘。尤其是涉及程序性议题时,order里面有很多材料。至于法官意见,从任何维度上讲,它都不具备约束力,也很难算著名公法家学说。但你可以从里面获取另一种解读案件的思考方式,从而帮助你建立和拆解linkage,所以法官意见也很有用。当然,很少有人能看完这些材料,都是先看论文等secondary resource里引了哪些跟着去找。

    最后,ICJ Statute的原文是judicial case,并没有指明一定是ICJ的case。这里将case的来源分为International Tribunals和Municipal Courts来分开说一下。ILC用的表述是 ‘[d]ecisions of international courts and tribunals, in particular of the International Court of Justice’,所以ICJcase的地位无疑最高。其他国际法庭,如欧洲人权法庭、国际刑事法院、国际海洋法庭、WTO法庭,包括各仲裁庭的案件则位居次位。但在Jessup面临的具体问题中,专门的法庭有时候适用性更强,所以用也没事。对于国内法庭的case,ILC的措辞显然更为谨慎:‘Regard may be had, as appropriate, to decisions of national courts concerning the existence and content of rules of customary international law.’这些国内判决起两个作用,一方面,它们可能包含对某一特定问题的国际法的说明(从而构成material source);另一方面,一国的法院是国家机关,其裁决也可作为国家实践来证明习惯法。如在Arrest Warrant case中,案件当事国都在他们的memo中援引了英国和法国的国内裁决(注意当事国memo引用和ICJ在judgment里引用的区别)。

    讲了半天judicial decisions,其实是想说,application和rules是紧密相关的,要考虑二者之间的逻辑对应性,用心设计整体论证结构。比如你rule都是法条就偏三段论,要是习惯法或者案例,就要归纳和论证。不能列一堆rules列一堆facts就算完成application了。那什么样的application算好application呢?

    有很多因素会影响这个判断。如果你看过Jessup的memo打分表的话,会发现大概有这么几点:对事实和法律的理解(Knowledge of facts and law)、恰当且清楚的分析(Proper and articulate)、充分的检索(Extent and use of research)、清晰的结构框架(Clarity and organization)和语言风格、语法及引注(Style, grammar, and citation of sources)。

    那么,整体写作就要呈现出你查了很多资料、查的资料要准确、对事实的把握和解读要到位、论述要清晰恰当、踩点要准确……这样说似乎有些空,我们来看一个非常差的application,从中归纳一下可能踩的雷。18年赛题里有个issue是X公司的行为是否归因于国家,那么,笔者随手写个IRAC如下:
    Under ARS Article 8, the conduct of a person or group of persons shall be considered an act of a State under international law if the person or group of persons is in fact acting on the instructions of, or under the direction or control of, that State in carrying out the conduct. Here, the company may be regraded as group of persons. And the State’s officials are shareholders of this company, so the State has control of the company. Thus, company’s behavior shall be attributed to the State.

    大家可以先停下来看看能从里面挑出多少问题?

    它至少存在这么几个问题:
    (一)缺乏具有binding force的法源;
    (二)在引用时直接大段复制粘贴原文;
    (三)rule不够充足,只有一个;
    (四)对rule没有进行任何解释说明;
    (五)事实匹配要件时没有抓住该条文的重点之所在;
    (六)简单罗列事实,没有加以说明其中的逻辑关系;
    (七)对事实进行了过渡推测……

    问题1~4都很好理解。可能有人对问题2有疑惑,其实看眼best memo就会发现,很少有直接复制法条下来再解释的,一般都是用自己的语言概括想强调的重点。这主要是法条往往又长又绕,你需要帮法官划个重点。比如这里就可以说:If company’s conduct is acting on the control of the State, it will be considered a State act.[脚注:ARSIWA+ICJ cases] [13]对于问题5,如果你读了ARS的评注,就会发现control的重点在于“控制的程度”,还提到了尼加拉瓜案和塔迪奇案中确立了“控制程度”标准的不同规则,即overall control和effective control。因此,rule部分第二句就要围绕control来细化,甚至这里可以分两个点,分别说一下overall control的定义和判断标准。[14]对于问题6和7,这里直接将“政府官员有股份”理解为“国家对公司有控制力”有过度推测之嫌。如果有其他事实可作证,比如股份比例、官员是否位于决策位置……则可以补充进来,进行一个事实上的组合,说服力更强。如果没有,则可以进行一些说理,比如说官员有股份暗示了一种紧密的政商关系,与大多数国家的《公务员法》不合;或者这个公司的决策高度和国家行动保持一致,可以暗示出这种控制的存在(这时候语气就不要那么肯定,可以用一些表示推测的词,如imply)。总之,也许你们赛队可以找一份新人面试Memo,然后大家一起从里面提炼写作上的问题,再把这些问题挂在备赛室墙上,时刻对照。以笔者经验来看,这些问题在大家的书状里基本都存在,只是程度轻重的问题。

    至于事实解读,则真没什么套路可言。每年大家的思路都是千奇百怪,荡气回肠,五光十色。笔者迄今体验下来,觉得一个比较好的训练方式就是A R互拆。由于立场的天然差异,两边对于某些事实的解读空间和方向必不会相同。因此,一方觉得官员参股能体现控制,另一方就觉得必须要有直接干预的证据。一方觉得公司的决策高度和国家行动高度一致可体现出控制力,另一方就会觉得这只是官员泄密而不是存在控制……在整个互拆的过程中,要注意以下几点:
    (一)坚定己方立场。尽管你大概率会觉得自己国家的X个行为很没脑子,但还是要绞尽脑汁的为它辩护,不能在讨论互拆的过程中反而被队友给说服了;
    (二)不要诡辩,要reasonable。在第一点的基础上,你也不能强词夺理。尽管这点很难,有时候辩着辩着就走进你牛角尖了,这时候可以和父母或者没接触过赛题的同学聊聊,借助他们的common sense来掰回来 (如果一个论只能说服你自己,那还是放弃吧);
    (三)多次重复IRAC。不要指望一次IRAC写到位,好Memo都是改出来的。也许回头顺着rule再查查资料,写完application晾两天再看看,会发现很多新点子和新思路 (觉得自己写得Memo天下无敌和烂的要死往往只差一个晚上);
    (四)友谊第一,比赛第二,队内别打起来。

    此外,廖老师形象的把这个过程称为“讲故事”,也即你利用赛题事实,在现有法律框架里讲一个符合你立场的故事。这个比喻非常精妙,尤其突出了整体事实挖掘时的连贯性。你不能只有一些很好的观点,还得把它们串联起来,做到逻辑自洽。感兴趣的可进一步阅读:

    Conclusion

    最后是conclusion部分,尽管只是一个“主谓宾”的简短总结,但实践中还真发现不少问题。首先,很多人写conclusion时会下意识总结前文提到的各论点,导致写得过长。这时候反而只需要你概括一下你前文的论证目的即可,比如违不违法、满不满足构成要件。一般一行左右即可;其次,有人在application部分写论述逻辑时,会一步步推。因此就是xx事实推出(thus)xx结论,xx结论又可以推出(therefore)xx结论,一眼扫过去全是结论。建议一个IRAC结构里只出现一个表示结论的词;再次,conclusion是你上文论点的总结,不要再给这句话加脚注引入新素材了;还有,conclusion最好和标题(issue)做个同义词替换或句法上弄点差异,不要直接复制粘贴;我也能理解因为字数问题删掉一些conclusion,但最好不要在整篇memo的末尾几段这么做;最后,有可能涉及多个conclusion的情况。如pleading的最后一个sub-point,这里给不给整个pleading额外写个总结都可。但不要忽略掉sub-point本身的总结。

    最后的最后,虽然我也不知道放哪儿,但还是想再强调一下:好Memo都是改出来的,而最有效率的改法是把前一份Memo当素材,然后重写新Memo,先写个十稿再说。

    Jessup Memo中的其他部分

    前文所介绍的IRAC写作更多服务于Pleading的主体部分,除此之外,还建议大家在Pleading部分加上Roadmap(思维导览)。这个东西有点类似于你写论文时的摘要,在一个issue或ponit的开头提醒法官你这部分要论述什么,让法官在阅读时有个预期。它也符合Memo写作对“清晰的结构框架(Clarity and organization)”的要求。大体结构如下:

    I. This is ISSUE 1.
    According to XX treaty, Respondent violate international law because (A) it is bad; (B) it is wrong; and (/C) it is unlawful.
    A. Respondent is bad.
    B. Respondent is wrong.
    Under CIL, a State shall do things (a) that xxx; and (b) that xxx. However, respondent violated them all.
    (a) xxx
    (b) xxx
    C. Respondnet is unlawful.

    斜体部分就是Roadmap,在撰写该部分时,注意几点:首先,不要在Roadmap部分引入复杂的论证,即有些队伍会觉得某个点太单薄,单独分点似乎有些可惜,就先来一段论述完了再分点,这样就违背了Roadmap的初衷;其次,Roadmap分点的表述可以直接当作小标题的表述,二者最好保持高度一致;最后,不需要每逢分点就写roadmap,比较死板的做法就是一二级标题下写,可以多参考best memo。

    除了Plaeding之外,还有Index of Authorities、Statement of Jurisdiction、Questions Presented、Statement of Facts、Summary of Pleading、Prayer For Relief几个部分。Index参看第五部分的“引注”即可。Statement of Jurisdiction一般都是复制此前的Memo,但是要注意一个细节。Jessup的赛题一般被称为Compromis,但自2018年起,出现了Problem的提法。下图是2018年bench memo的说明:

    你可以通过赛题的标题看出来,如果赛题里面是SPECIAL AGREEMENT of XX,脚注和Oral要用Compromis;如果赛题是 STATEMENT OF AGREED FACTS of XX,脚注和Oral要用Problem。诉求一涉及管辖权问题时会出现这样的区分,special agreement类似仲裁协议,同意接受ICJ管辖;statement of agreed facts是双方共同认定的案件事实。它们的管辖权基础不同,千万不可以混淆。所以,这也会影响到你在Statement of Jurisdiction部分的写作。
    (ICJ里的四类管辖权基础)

    所以,不要随便找一份Best Memo复制,要找管辖权基础相同的。比如23年赛题就是According to Peace Treaty(赛题里各国签订的争端解决协议),而不是according to ICJ Statute。

    Questions Presented和Prayer For Relief没啥好说的,注意Prayer For Relief算入Memo正文9500的字数即可 (旧经验,也许Jessup官方规则会调整)。

    剩下Summary of Facts和Pleading都比较重要,但Pleading基本是你踩点的汇总,没什么技巧可言,主要是Facts部分。在Facts部分,A/R双方在具体表达上应该有所差异。以2021年Jessup诉求一为例:
    A:R国颁布了一个仅R国国民和非高风险国家可以进出的旅行禁令。其提供判断风险的标准完全是由自己国家的实验室提供,并且WHO不推荐这样做。
    R:这类疾病可以通过无症状感染者传播,难以检测。R国整体是劳动密集型经济体,极易受到病毒影响。R国采取了基于科学证据的旅行禁令。
    可以看到,双方对同一件事强调的细节与方向完全不同,但事实描摹的要点在于,并不直接给出一个结论/推论,只是通过事实的罗列给出一个具倾向性的暗示而已。

    引注、语言风格、法律术语等

    引注

    暂缺

    语言风格

    语言风格可参阅“法律竞赛”有关《简明法律英语写作》的相关译介文章

    这里结合Jessup的赛事习惯补充几点。尽管Plain English里说不要太在意don’t、won’t这类表述,但是Memo法官毕竟还是Bryan Garner所吐槽的那批法律人,所以还是写成do not和will not这样的正式表述,许多法官非常介意这点。恰如苏轼所言:“凡文字,少小时需令气象峥嵘,采色绚烂,渐老渐熟,乃造平淡。其实不是平淡,绚烂之极也。汝只见爷伯而今平淡,一向只学此样,何不取旧日应举时文字看,高下仰扬,如龙蛇捉不住。当且学此。”这段话的意思就是:Plain English写作很好,但是赛场上也可多炫技,也能给法官一个加分的理由。它需要你做个平衡,需要炫技,但不要让它影响阅读体验。

    例如,少写被动语态这个规则及需要遵守
    e.g., There are several procedures involved, which, if there is to be an increase in corporate income, must be carefully followed.

    把这个句子拿个一个初中生看,ta会迅速指出句子的核心结构是——There are procedures!那么,这句话主要想表达的难道是“这世界上有一些程序吗”。如果翻译过来的话,你肯定也会调整句式,翻译成,“公司收入有所增加时,必须严格遵循相应程序。”所以这句话的主要信息是:必须严格遵循相应程序。什么时候遵循?公司收入有所增加时。——赵丹喵《干货漫谈法律英语写作》

    虽然我们翻回头看看,或者用笔画画也就知道它在说啥了,但是一整篇Memo都充斥着这种句子,就会多花几秒钟,就很难受。因此,可以改写如下:Several procedures must be carefully followed to increase corporate income.

    也许你会好奇,它毕竟也用了一个被动语态。还是那句话,有原则就一定有例外。例外就是:当且仅当使用被动语态可以更高效的传递信息的时候,我们就使用它。

    为什么说少用被动呢?例如:These acts can be attributed to Algeria.改成,Algeria can responsible for these acts.大家可以感受一下,哪种写法的责任主体更明确,语气更肯定,读起来更直观。具体来说:

    • “被动语态”有接受action的含义。e.g. The street was crossed by Xiao Ming.马路被小明穿过。
    • “主动语态”的主体是actor。e.g. Xiao Ming crossed the street. 小明穿过马路。
    被动语态的最大问题在于作者倾向于忽略了actor(e.g.,“路被穿过”)。恰到好处的法律写作艺术在于表达「who the actor is」。此外,我们通常将actor优先于action考虑。因此,要尽量使用主动语态。

    由此还可以得出一个结论:主语后面紧跟动词,主谓之间最好不要插入副词
    例如:The Director may, in accordance with the procedures set forth in part 104 of this chapter, take action against counsel for improper conduct in the course of an investigation.
    可以改为: The Director may take action against counsel for improper conduct in the course of an investigation. Procedures are in part 104 of this chapter.

    常见法律术语

    1、阐述目前法律对于以上提出问题的规则,这些规则可能来自成文法规定(statute),法规(regulations),或者是案例法:
    According to…
    Pursuant to…
    Subject to…
    In accordance with…
    In compliance with…
    Under Haley v London Electricity Board case,…
    Section 16(2)(a) CISG provides that,
    以上都是“根据xx法律、案子”的常用表达

    2、The Courts has defined……as follows:
    法院对这个问题看法如下:
    p.s. The Court 表示专门法院,如ICJ的看法,这里的the不能省略

    3、On these facts
    根据以上事实……

    On the abovementioned grounds
    As was proven supra,
    如上所述

    On the basis of…
    (1) In this case
    (2) On these facts.
    (3) Here,
    (5) It follows that in these circumstances
    (6) Therefore/Thus/Hence, in the present case
    (7) Applying the law to the present facts/case.
    (8) With regard to the current situation
    (9) In this scenario
    (10) Turning to the facts at hand
    因此,本案中…

    4、don’t这类缩写要写成do not,唯一可以用(’)的时候是表示所有格;

    5、法律文件中大量像therein(在其中)、thereinafter(在下文中)、 thereof(其)、thereto(附随)、herewith(与此一道)等词汇中,其实都是由here/there/where等表示方位的副词与in/after/in/of/with等介词连在一起构成的古旧英语。按照in there, after there, with here, as where来理解翻译就好。

    6、“有权利做某事”的常见表达方式
    (1) have the right to do
    (2) be entitled to do

    7、“有义务做”的几种表达方式
    (1) have the obligation to do
    (2) be obliged to do
    (3) be liable/responsible to do

    【更多术语可参考屈文生、石伟、韩驰等编:《法律英语阅读与翻译教程(第三版)》。】

    多余的话:对模拟法庭的一些思考

    李珍妮师姐就这个话题写了一篇更到位的文章,推荐阅读《致模拟法庭参与者:走下舞台,踏上长路》

    从笔者投身Jessup起,至今已6年,比赛打了许多,瓜也吃了无数。在这个过程中,对moot的认识也逐步经历了一个“祛魅”的过程。说到底,这只是个“模拟”法庭,最终导向的还是真实的生活。无论是律所实习、国际组织工作,还是国际法学术,都与moot所构建的小世界相差甚远。只不过相较于一些PPT大赛,或法条默写大赛,它提供的训练更有价值罢了。

    但笔者逐渐发觉,事情正在起变化。这些变化体现在很多细节上,比如小红书上越来越高的模拟法庭辅导费用、比如“法律竞赛”招新时收到远超预期的简历、越来越多的模拟法庭……从这些细节中能嗅到一些焦虑与迷茫。笔者不止一次在招新和面试时遇到过“其实我对国际法也没兴趣/我也不知道为什么要参加模拟法庭,反正保研加分or说它很好就来了”这样的对话。模拟法庭确实还不错,但“只恐双溪舴艋舟,载不动许多愁”。在做决策时,可以看看“投入-产出”的效益,即便拿了最佳辩手进了红圈,日薪现在也就300上下。那么花几千块钱去买书状和辅导,就一定能拿佳辨吗?拿了佳辨一定能进红圈吗?进红圈了能赚回来吗?

    不过,这里倒也不是批判什么。模拟法庭辅导本来就是市场催生的产物,笔者想聊的是某些预期何以形成、有何影响。毕竟“法律竞赛”作为play中的一环,也得积极观察整体的动向。事实上,“法律竞赛”不做辅导,甚至除了赛题译介外,很少触及当年赛题所涉及的议题【更多采取一种事后分析的态度】。这主要是因为我们觉得:moot的意义在于思考,因而重点在于提供思考的方法与路径(即写作基本原理与检索基本原理),而非思考的结果(提供思路与分析)。笔者始终认为,一次错误的思考与反思远比正确的答案要重要,因为答案属于给出答案的人,思考属于你自己。因而,理想的模拟法庭辅导也该是如此。

    不过,这似乎并非很多人选择市场的预期,反而很多时候大家更在意即时的成果。这些成果大概率包括:进入模拟法庭校队、获得赛事思路、修改Memo和正式赛培训。从比赛本身来说,笔者倒不觉得有什么大影响,辅导本身很难给赛队带来质的变化。即便带来了,对全局而言也是好事,引入了更多预料之外的鲶鱼。不过,在校队纳新时,辅导倒真可以给个体带来相对其他人的优势。毕竟,一个竞争对手是全国优秀赛队;另外一个是校内的其他人。但这种优势很多时候是拔苗助长,能否在此后的备赛中维持,则值得打一个问号。

    不过问题倒也好解决,就像我之前写过的,选队员时可以区分一下胜负心和功利心,尽管二者在结果上都导向这个比赛要赢,但路径完全不同。前者可以为了比赛牺牲其他事情,一定要自己打赢;后者则会为了兼顾其他事情而牺牲比赛,最好是队友打赢。也可以考虑在选拨时更注重oral的交流,把整个思维过程挖掘出来,看看某些点、某些文件究竟是如何产生、如何找到的。

    说起来,有时候看模拟法庭的发展,会下意识想到华语辩论的兴衰。尽管笔者无缘参加华辩,但在知乎上刷夏惟桐老师的文章,常有惺惺相惜之感。比如他谈“好的辩手≠好的教练≠好的评委”,里面很多观点我就非常认同:“教练的能力,也是需要长期带队的实践,慢慢积累经验的,也是要在实战中摸索反省的……特别牛逼的辩手当教练的话,普通队员可能是真的跟不上的。原因有很多,这里说两点最常见的:1、很多前端的论证和定义攻防,牛逼辩手默认这不需要讲,或者一带而过,但其实这是最困扰小辩手的东西;2、在具体的执行和展开上,由于能力的巨大差异,老辩手听懂意思就能打出100分的效果,小辩手就算听懂了,费尽心血可能也只能打出20-30分……所以最理想的状态是,队里有很好的执行教练,来帮助做具体的沟通……执行教练不负责立论,而负责帮助队员把论给打出来。” 笔者有空也会就“moot coach”这个话题写写自己的感受。再比如围绕辩论赛“评审资格”话题的讨论,对理解bench也有触类旁通之处。还有一篇很有意思的文章《华语辩论圈怪现状》,也安利大家看看。

    模拟法庭的发展离华辩的盛宴还有相当大的距离,但作为同种竞技选拔体系,还是有很多相似之处,至于之后到哪一步,天知道。在一个不确定逐渐加码的时代,并不建议给它绑定一些确定性的预期。不过嘛,急功近利,人之常情;揠苗助长,未尝不可。那句著名的「Fake it until make it」早就说明了这点,但若真站在前辈的视角叨扰一句,估计就是“参赛奖项固然重要,但与之匹配的能力(make it)才是真正抵抗时代下行/垃圾时间的安身立命之所在”。



    * ^  许新冉,上海交通大学法学博士研究生。

    1. ^  Jessup历年的最佳书状收录于HeinOnline数据库下的「Phillip C. Jessup Library」子库中的“Philip C. Jessup International Law Moot Court Competition Compendium”(《杰赛普国际模拟法庭文集资料汇编》)中。《汇编》中有当年的比赛结果公示、官方规则、赛题总结、法官参考手册(即俗称的“bench memo”)以及最佳书状和优秀书状。需要说明的是,HeinOnline有诸多子库,学校在购买数据库访问权限时,未必会带上「Phillip C. Jessup Library」子库,因此部分学校的同学在通过图书馆访问HeinOnline时可能找不到该库。可以通过校际协调(即找外校的朋友)等方式来解决下载问题。

    2. ^ 

    3. ^  如果想破除这种专业化的“迷信”,可以阅读苏力:《法律人思维?》,载《北大法律评论》2013年第2辑;苏力:《想事,而不是想词——关于“法律语言”的片段思考》,载《东方法学》2023年第1期。对于打moot而言,太过于注重概念辨析并非一个好习惯。苏力的观点也未必完全正确,但阅读这两篇文章还是很有助于“祛魅”一些法学教育中的积病。

    4. ^  这也是Memo里面针对fatcs解读最常见的分歧来源之一。例如“Reviewing the evidence, the verdict was reached.”这句话。分词短语“Reviewing the evidence”可以解释为was reached的时间状语,即裁决是在审查证据的过程中达成的;也可以理解为这句话省略了某个主语,即在审查证据时(陪审团)做出了裁决。前者强调裁决的过程,后者强调裁决的主体。因此可以明确地指出:After reviewing the evidence, the jury reached a verdict.或The verdict was reached after a thorough review of the evidence.从而避免歧义。

    5. ^  真实赛题中通过clarification加了一个人民自决抗争的补丁,因此可被归为IAC。

    6. ^  就Commentary而言,可以根据出版方分为两类。一类是条约编纂机构出的,如VCLT就有ILC版本的评注;另一类是学术研究者出的,Oliver Dörr这本就是学界观点。一般来说,编纂机构出的评注更加权威,但较为简短。考虑到ILC针对VCLT的评注较为老旧,且Oliver这本也基本涵盖了相关信息,所以推荐后者。此外,ILC的条约编篡一般由国际法学者负责,这些学者本身就是ILC版评注的执笔者,他们所写的相关专著有时候也会写一些碍于官方文件不好表达的内容。但在使用时,这些评注是给你提供思路和素材,而不能直接当作具约束力之解读使用。

    7. ^  有关Memo中引用词典的问题,ICJ唯一在判决里(石油平台案)引用过的就是《布莱克法律词典》(Black’s Law Dictionary)。因此建议尽量只引用该词典,也许法官独立意见或反对意见中存在其他用例,但那些意见的效力也就比学术论文强点。如果布莱克里没有你需要的词条,则优先参考其他专业的法律词典,如《乔伊特英国法辞典》,实在不行再参考牛津大词典之类的通用词典。而且,也不建议处处使用,一份Memo里用个一两次就够了。

    8. ^  注意,这是Oral技巧,在Memo里面千万别说这是个Guidance往下写。

    9. ^  在实践中,ICJ仅在Land, Island and Maritime Frontier Dispute案中引用了Oppenheim, Lauterpacht(作为《奥本海国际法》的作者和编者)和Gidel(作为Le droit international de la mer的作者);以及在(Bosnian) Genocide案中引用了Raphael Lemkin的著述。

    10. ^  更多细节讨论可参见“法律竞赛”的过往推文:《杰赛普失败学1.1:它们真的对本法院有拘束力吗?》《杰赛普失败学1.2:它们真的对本法院有拘束力吗?》《杰赛普失败学1.3:咨询意见、联大决议和ILC草案的拘束力》。

    11. ^  详情可参考何主宇主编:《英美法案例研读全程指南》,法律出版社2007年版。

    12. ^  必须明确的是,这里不是说英美法思维优于大陆法思维,或者ICJ体系下英美法思维更好。VCLT之所以要写条约解释规则,就是不想让既有法系的单一解释模式成为主流。从理想上说,ICJ应当是不以某种法系思维为尊,因此更像英美法和大陆法的结合体。但法官多少会带点个人知识背景的偏好,这点在Oral上体现的尤为明显,即英美法官更喜欢问案例类比,中国法官更喜欢问法条知识和概念定义。考虑到中国民刑教育中以德系教义学为主,所以还是建议大家多补充英美法知识,兼容并蓄。

    13. ^  这里直接把a person or group of persons替换成company,是因为赛题事实如此,而company可替换group persons是因为这件事属于不证自明(不要随便替换)。而把法条里the instructions of, or under the direction or control of缩为control是因为这里只有这个符合,没有事实提到明确的指令。所以,从rule引用时,application的思维或者说结合事实解读的思维就已经进入了,只是表现的没那么明显。


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