流水的ICC，铁打的程序人
——ICC程序议题经验分享
作 者：黄书颜*
我和我所研究的程序
与许多模拟法庭类似，ICC的issue可笼统分为程序与实体两部分。在2020年以前，ICC赛题中惯常有三个issue，其中两个issue涉及犯罪（crime）、刑事责任（criminal responsibility）等实体性问题，另一个则涉及管辖权（jurisdiction）、可受理性（admissibility）或证据（evidence）等程序性问题。而2021、2022年赛题却打破了这种实体程序二比一的格局：2021年的三个issue分别涉及被告人诉讼权利（Issue A）、犯罪和责任（Issue B）、管辖权（Issue C），程序issue的比例有明显上升；2022年虽仅有两个issue，但Issue A同时涵盖了战争罪、危害人类罪和刑事责任等实体性问题，以及管辖权、可受理性和证据等程序性问题，而Issue B则与被害人代理律师相关，为纯粹的程序性事项。由此可见，程序性issue在ICC赛题中的重要性已日益凸显。
我所参与的就是2021、2022两年的ICC比赛。2021年初入赛队，我在尚且懵懂时便被分配到了号称最为抽象难懂的管辖权issue；2022年决定留队后，我本意图从程序转向实体，但终因队内需要，而继续负责管辖权、证据两个程序性问题，也参与了Issue B被害人出庭及分组问题的部分检索。在这两年里，我对自己所负责的issue从新奇、懵懂、慌乱、抗拒，到接纳、享受、甚至有些乐在其中，经历了比较复杂的心态变化。或许程序issue无法让我深入了解“整个国际社会关注的最严重犯罪”，但它让我更深刻认识了ICC这个法院，看到了它对两大法系程序法的奇妙糅合，它在国际社会中的自我定位，以及它经历或正在经历的那些拉锯、博弈和微妙的尝试。就此而言，虽然未真正接触过实体问题可谓我ICC生涯的一大遗憾，但得以持续深耕于程序问题中，也是一件非常幸运的事情了。
在下文中，我将以浅有研究经验的管辖权和证据两个程序问题为例，谈谈ICC比赛中程序问题的相关经验。
关于管辖权
对程序问题的讨论，或许要从ICC赛题中最常见、也折磨我最久的管辖权问题（广义）谈起。从程序上来讲，管辖权往往是国内外法院讨论案件的第一步。在ICC语境下，管辖权通过《国际刑事法院罗马规约》（以下简称“《罗马规约》”）第13条下的三种方式而启动，ICC需经由第11条、第12条等条款判断管辖权的先决条件是否满足，而后根据第17条判断该案是否具有可受理性，此后方可进入对是否构成犯罪等实体问题的讨论。正因如此，无论赛题的issue如何编排，在oral阶段最符合论证逻辑的讨论顺序往往是由管辖权入手，这也正是庭辩场上诸多赛队所采取的论述方式。
然而，ICC管辖权可能并非严格意义上的程序性issue，或者说它兼具程序和实体的二重性。若以国内法来进行类比，刑法和刑事诉讼法中其实都有管辖之概念，只是前者讨论的是刑法的效力范围（于是有属地管辖原则、属人管辖原则等概念出现），而后者则讨论的是某一案件应当由哪个法院审理（体现为级别管辖、地域管辖等）。就此而言，ICC赛题中所讨论的管辖权可能更类似于国内刑法上的管辖权，虽属于一般观念中的程序问题，但也具有很强的实体性。而在内容上，管辖权往往涉及到许多实体问题的判断，如在认定法院是否具备属时、属地管辖权时，需判断相关情势在何时、何地发生，此间涉及犯罪行为、犯罪结果等的辨别与区分，事实上即以实体问题确定管辖。正因如此，管辖权问题的讨论绝不能与实体部分割裂，若在队内由不同人员负责，则两方应当多多交流，管辖权的研究才能顺利进行下去。
管辖权的框架搭建
管辖权的核心难点在于框架的搭建。以犯罪为代表的实体问题，在大部分时候仅需以犯罪要件为基本依据进行拆分，围绕诸要件检索相关案例，而后进行阅读与比较；但管辖权问题则几乎不可能存在某条特定的rule，使我们能够围绕这条rule作出清晰明确的拆解，从而确定框架。这一方面来源于管辖权问题的非要件性，另一方面也因为许多管辖权问题几乎没有先例，自然不存在可供遵循的分析框架。因此，就管辖权议题的研究来说，初期的混乱和不得章法可谓常态。
但是需要牢记的第一点是，路子总能找到，框架总能在锲而不舍的检索中确立。我们需要做的是，进行广泛的检索和阅读，看看评注、先例和学者们围绕这个问题都在说些什么，找到他们关注的重点。在检索的过程中，我们会慢慢明白证成/证否某个问题的关键点在哪里，以此为基础搭建框架。
在明确此关键点之后，管辖权问题的框架往往以逻辑链为架构展开。具体而言，在初期检索的基础之上，我们能够以正常理性人的sense判断出来，证成某个issue需要A、B、C三步，那么我们就可以把这个issue拆分成A、B、C三个sub-issue。以2022年temporal jurisdiction为例，若选择continuing crime（持续犯罪）作为证成管辖权的基本路径，则在逻辑上需要1）本案行为属于持续犯罪，2）ICC对持续行为可整体管辖等两步，两者为conjunctive关系（即“且”的关系），必须证成两者方能达到目的；同样，辩方也应当从这两个点来证否。这就是我们的两个sub-issue。
此外，必须要有alternative可供选择。其原因在于，我们的目的在于说法法官，而有时我们所认为的关键点并非法官所认可的关键，因此我们必须能在法官不予认可的情况下给出替代方案。从Prosecutor的角度来说，其目的为证成有管辖权，而在conjunctive的逻辑体系下，若其任何一个小步骤不为法官认可，自然将面临目的无法达成的后果；而从Defence的角度来看，否定掉Prosecutor的一条路径并不可谓已足，而必须在Prosecutor拿出另一证成路径时也能有充足准备。正因如此，在2022年赛题中，除continuing crime这一路径，还有不少赛队采取了omission、条约解释等路径，也都能达到证成管辖权的目的。当然，替代路径的内容可不及主路径那般丰满，两者详略程度可存在一定区分，可根据篇幅灵活把握。
最后，管辖权的研究可能还需要一些国际法基础知识。管辖权或许是ICC的几个issue中最有国际公法特性的（与之相比，犯罪等实体问题可能更体现刑法特性），需要对国际法的规则与原则有一定程度的把握，从而构建起自己在国际法背景下的知识体系，以及在此基础上形成的common sense。模拟法庭需要我们站在各方立场上“讲故事”，而这个故事的尺度在哪里、它是否符合我们对国际法价值的基本认知，可能就将依赖于这些common sense。此外，条约解释、习惯国际法等国际法基础问题也常常在管辖权部分有所涉及，所以我们应尽可能地去夯实自己的国际法知识，为更深入的研究做足准备。
管辖权的检索
就个人看来，管辖权的检索和框架搭建是同时进行的，两者并不能截然分开。其框架应该在检索的推进中逐步修改和确定，甚至在检索后期发现事情不对把整个框架推倒重来也并不鲜见。在此将管辖权的检索单拎出来，只是因为检索确实是个重头戏，还是有必要单独聊一聊。
和其他issue类似，管辖权研究的出发点还是那些基础性的资料：《罗马规约》的中英文评注（评注推荐可见《ICC/IHL case新手向检索指南》）、ICC的case digest、ICC历年中文赛参考性书籍（可前往公众号“ICC中文赛组委会”查找）等。这些资料可帮助我们对相关条文（如第11、12条等）建立基础认识，发现这一条款中的争议点在于何处；且其正文或脚注往往能提供相应先例，我们进而可在ICC Legal Tools等网站中下载相关文件并进行阅读。经过这些步骤，负责犯罪issue的同学们往往能找到数量不少的案子，再通过案子脚注的相互trace，检索便能很快推进下去；但负责管辖权的同学们却会失望地发现：评注中并未提供有较高相似性的案子、许多观点只有学者论文作为脚注（或甚至没有脚注），digest中提到的案子只有一两个且并无相关性，资料中的大部分内容都过于general而并无针对性，我们的框架依然散乱，我们的检索无处着手。
这时候我们要做的，一是把从这些资料中找到的或许有限的信息进行整合，进行进一步的检索阅读；二是尝试拓展其他检索路径。就后者而言，我曾把我队“检索方法备忘录”中提到的所有网站逐个翻找了一遍，倒确实能够有些奇奇怪怪的收获。这些检索路径包括但不限于：直接在ICC Legal Tools中以关键词进行搜索（如想检索continuing crime相关文件，则可输入 “continuing crime” or “continuing conduct” + “jurisdiction”），在Opinio Juris、EJIL: Talk!、OPIL、HeinOnline等网站中翻翻找找，甚至直接在Bing等搜索引擎中搜索关键词，可能都会有意想不到的收获。这时候所检索到的内容会非常繁杂，可能体现为引用率极低的学者文章、某个偏门法院的某个当事人律师的观点、甚至有一些你也不知道它究竟是个什么玩意儿的文献。这些文件当然不能作为直接的legal basis来使用，但它们的内容可能会给我们启发、它们的脚注可能会trace到一些有用的authority上，从而帮助我们曲线救国。
ICC Legal Tools检索
另外需要强调的是，所有检索都应当留痕，形成书面记录。这份书面记录不仅仅是我们每周汇报检索成果的基本依据，更应给备赛过程中的自己翻阅使用。正如上文所说，寻找authority往往需要对脚注持续trace，如从某个当事人意见trace到一篇冷门学者文章，再trace到一部大牛学者专著，然后再trace到某个法院的观点。这一步步trace的节奏可能会是非常快的，其间会有许多预料之外的事情发生。我们会被检索到的新东西分散注意力（如找到了一部专著，就不禁想翻翻这部专著的目录，于是就翻到了其他有意思的内容、顺着这些内容走了下去，忘记了自己本来要找的是什么），也会因为找不到某份文件而垂头丧气，更会因为发现最终拿到的内容与期待不符而恼怒非常。如果我们未曾对这一步步的检索进行记录，在这样快速的检索节奏中，我们自然便很容易忘记自己究竟做过什么事儿、找到过什么文件、这份文件里写了什么。我在备赛中后期和队友头脑风暴时，总会想到“哎，这个问题我似乎有看到在某篇文章里提到过，但当时觉得不太重要就忽视了，现在似乎想不起来是哪篇文章了……”于是只能重新翻找检索，极为耗时。因此，检索记录虽然可能拉低我们检索时的效率，但确实能够让我们的检索过程更加清晰可视化，也帮助未来的我们省去不少事儿。
管辖权的写作
等到检索的中后期，就要动笔写书状了。即使管辖权并不遵循清晰的要件，但其基本框架也要通过IRAC结构而搭建，这对于书状写作而言概莫能外。管辖权写作的难题在于，即使检索已经到了一定阶段，我们可能依然无法找到一个明确的ICC的案子作为自己的legal basis，因为ICC本身就无这方面的先例。这时候我们要做的，就是利用好我们找到的除《罗马规约》等文件及ICC先例以外的basis以进行说理。如要适用ICTR/ICTY/ECCC/SCSL等特设法庭的案例，那么需要思考的是，这些法庭的建立方式和ICC并不相同，其管辖权裁决为何能适用到ICC这一以条约形式建立的法院？如果要适用学者论著文章，则需要考量这是否是《罗马规约》第21条下可用的法律渊源，以及这些学者的观点是否真的具有足够影响力、以至于可为ICC所参考？这些问题的答案即使不在书状中点明，也需要我们在庭辩阶段有所准备，以防法官发问。
在IRAC的基础上，我队对于书状写作有着明确的结构要求，习惯于采用大小标题的层层嵌套，在每个大标题下通过umbrella paragraph分出小标题，小标题下也会有层层细分。这样的结构会使得书状的逻辑更加清晰，但我个人在写作管辖权部分书状的过程中，常常会因此陷入一种纠结与痛苦之中。这种纠结具体体现为结构性和内容性的权衡。这两者本不存在必然的矛盾，但因众所周知的moot书状字数上限，追求严谨结构便自然会牺牲一部分真正讲内容的字数，进而使得我的所有IRAC都趋向于短小精悍。但另一方面，我认为管辖权的特殊之处在于，其并无鲜明的要件结构，因而更需要一些文章感更强的说理，需要更深入的rule explanation，以一种更流畅的行文方式来说服读者接受我们的论述。这时候如果仅仅以一两句话写出rule、一两句话进行application，自然在说服力上就稍显不足。对此我个人并无准确答案，也欢迎读者就此分享自己的观点。
赛后复盘并研读best memo后与教练师姐的交流
最后想说的是，管辖权确实可谓所有issue中最抽象、最理论、也最能上价值的一块内容。管辖权、尤其是刑事管辖权的背后是国家主权，这在ICC这一以条约为依据而建立的法院中体现得更为淋漓尽致。从近两年的一些情势中我们可以看出，ICC在管辖权上的动作是稍显激进的，其管辖权整体上已呈现出一种扩张性趋势。这种趋势是好是坏、对于特定国家而言有何利弊，都需要我们在对管辖权研究的过程中进行思考。在有一定legal basis的情况下（如不少学者都曾讨论过相关问题并展现出鲜明立场），我们也可把这些思考写入到书状之中。没有先例的管辖权或许是困难的，但它也给予了我们更多创新的空间。我们不仅需要在给定先例的框架内进行法律适用，更需要结合一些原则和理论，去畅想法律应然性下的多种可能。律师这一角色的能动性便在此体现：此时在“造法”过程中发挥作用的便不仅仅是法院，更包括向法庭呈上法律意见的律师，也就是这个正在写下这份书状的你。
庭辩阶段与队友就“solid legal basis”的讨论
关于证据
相比起管辖权，证据或为更加纯粹的程序性事项。其几乎不会受到实体问题认定的影响，但实体问题的讨论可能需以“先假定这些证据是可用的”为前提，在证据所构建事实的基础上讨论。因此，证据问题的相对独立性往往较强。
证据问题的rule或许也较管辖权更为清晰。首先，除《罗马规约》第69条等条款会对证据有所规定之外，ICC还有《程序与证据规则》这一基础文件对证据问题作细致规定，以成文法形式体现的basis非常多。其次，ICC的几乎所有案例都会涉及到大量证据，各分庭的裁决中均会在实体问题之前便对证据进行讨论；以如此海量的证据先例为基础，与本案相似情形出现的概率自然更大，找到相关案例的可能性自然更高。依然以2022年ICC赛题为例，传闻证据在ICC有大量先例，而撤回证据问题也有少量ICC及特设法庭先例有所提及。此时只要有效利用评注、或在ICC Legal Tools等平台以关键词方式进行组合检索并逐一筛选结果，便能得到一些可用的案例。这一过程或许较为曲折，但总能得到相应的结果。
在此基础上，我们便能通过案例总结出ICC讨论证据问题的基本路径，形成要件式的框架结构。当然ICC在不同案例、或ICC的不同分庭会对证据问题存在不同的考量、采纳不完全相同的路径，此时Prosecutor和Defence可根据自身持方选择更有利的路径，并为采纳这一路径准备一套庭辩说辞。而后便可在这一框架之下对关键问题展开具体讨论，将我们的检索成果涵盖其中。在这一意义上，证据问题实体问题存在着很大程度的相似性：有清晰的结构和legal basis，框架搭建和检索的难度应当不会太大。
如此看下来，ICC的证据问题似乎并不困难。但要注意的是，ICC的证据规则是英美法与大陆法融合而成的结果，其许多概念也与国内程序法上的概念不全然相同（如ICC中的“probative value”“probative/evidentiary weight”等概念均与国内刑事诉讼法中的“证明力”概念有重合之处，但也各有差别），在研究之初应更加审慎，在厘清基础知识的基础上再作进一步研究。我在刚接触证据时曾有段晕头转向的时期，后来在通读评注、相关介绍性书籍和部分案例的基础上，形成了一份名为“ICC证据规则”的文件并在队内分享，后又在检索的过程中时时更新，便能有比较强的提纲性效果，也能为庭辩队员提供比较大的帮助。
“ICC证据规则”文件（部分）
总体而言，我并不认为证据是ICC比赛中较为困难的部分（当然以后出现了什么全新难题便当我没说）。但回想起我初接触2022年赛题的证据问题时，我常常会在Prosecutor的角度下陷入迷茫：区区两份证据，其中一份还被撤回了，这怎么才能建立起确认指控的充足依据呢？此时我们要做的，或许便只能是坚定信心，打起十二万分的精力去检索。渐渐地我们便能发现，ICC从不认为证据的数量是什么决定性因素，而只要从证据的内在证明力出发，我们依然能够最大程度发挥出这两份证据的价值。赛题的设置绝不会使得一方毫无辩驳空间，即使处于相对不利的位置，我们依然能打得漂亮。
写在最后
本来想以此文为我两年的ICC生涯作结，但奈何过于拖拉，离别的感觉已然淡去。且让我非常惭愧的是，虽已在ICC管辖权问题中晃荡了两年，但一两个月前初读2023年ICC赛题之时，其中的管辖权问题依然让我很是发懵。所以就模拟法庭比赛而言，自信心和敬畏心或许都很重要。要相信自己能攻克包括但不限于赛题的一切难题，但也不能自诩为半吊子专家而想当然，盲目套用一些所谓“经验”。路都是人走出来的，究竟难不难，只有走了才知道。
最后，祝各位比赛顺利，得偿所愿！
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