中国法院适用知识产权国际条约的理论建构与实践进路
作 者：严帅东*
摘 要：知识产权国际条约的适用问题本质上是如何处理国内、国际两类规则的互动衔接关系。围绕知识产权的地域性和国际合作模式，相关条约的司法运用应分为国际保护、涉外保护和履约阐释三个维度，我国司法实践的变迁亦与之相印证。依照条约规定对资格确认条款的援引系国际保护范畴，与条约直接适用无涉。相关条约在涉外保护中的适用方式经历了从遵循条约适用一般规则到“转化不适用”再回归到一般规则的变迁，体现了我国知识产权保护法治化水平的显著提升。同时，法院运用解释一致原则或将之作为立法参考的趋势更为明显，并已开始在履约相符性验证的基础上对具有开放性含义的条约规则进行创造性阐释。着眼于国际合作与竞争的双重面向，实践中应通过能动司法处理知识产权国内、国际两类规则，以应对知识产权制度迅速演变、服务保障知识产权强国建设。关键词：知识产权；条约适用；地域性；国民待遇；条约解释
说 明：博客版本内容略有改动，具体以知网文档为准。
我国已签署近20项知识产权多边条约，[1]内容涵盖了知识产权保护条约、全球保护体系条约和分类条约等。自1991年以来，我国司法实践中运用相关条约的案件数量约为1740件（见表1）。知识产权国际条约的适用因客体的特殊性而呈现复杂化、碎片化的特征。目前我国涉及知识产权国际条约的适用规则较为分散，理论上对相关条约适用的研究各不相谋、莫衷一是，实践中对相关条约的适用存在范围不清、方式不明、标准不一等问题，对知识产权的发展与保护造成不利影响。条约适用是我国履行国际法义务的重要环节，对统筹国内法治与涉外法治具有重要作用。相应地，法院对条约的适用和解释既是履行条约义务的重要参考，又直接影响到当事人在具体案件中的权益。
新技术新业态的发展对知识产权保护法治化提出了更高要求，知识产权作为国家发展战略性资源和国际竞争力核心要素的作用愈加重要。知识产权案件增长性强、专业性强、国际性强、统筹性强，[3]理论上如何认识相关条约适用的特殊性，实践中如何用好国内国际两类规则，是必须直面的问题。统一知识产权司法裁判标准和法律适用，完善裁判规则，亦是推动知识产权强国建设的重要内容。[4]鉴于此，有必要在厘清不同性质条约适用理论特殊性的基础上，结合相关规则梳理我国法院适用知识产权国际条约的方式、逻辑和标准，总结差异、提炼共性经验，提出我国知识产权国际条约司法适用的完善进路。
知识产权国际条约适用的三个维度
知识产权国际条约的适用具有条约适用的共性。广义的条约适用等同于条约实施或执行，侧重于结果义务而非方法义务。[5]因而其可以经由直接实施、间接实施或二者相结合的方式进行。狭义的条约适用仅指司法机关（或其他法律适用的专门机关）对条约的直接适用。当法院在适用法律的过程中处理国际法与国内法的关系时，就涉及条约能否在一国优先适用的问题。
不过，知识产权因其地域性特征，相关条约的适用并不完全遵循条约适用的一般规则。知识产权虽是私权，但本质是依据行政特许的运行原理，由公权力机关授予智力成果享有者的一种法定权利。[6]其客体的无形性和强地域关联性[7]将相关条约的适用划分为国际保护和涉外保护两个维度。国际保护维度下，知识产权独立保护原则使各国承担履行条约国民待遇条款的义务。[8]涉外保护维度下，知识产权地域性引发了相关条约在案件中能否（直接）优先适用等的争论。前者属国际公法范畴，核心是国民待遇条款的功能分析；后者属国际私法范畴，强调条约在具体案件中的适用与解释问题。同时，鉴于相关条约设置了最低保护标准，[9]其适用还应考虑履约义务，确保国内法的解释与国际条约的要求相符。因此，知识产权国际条约的适用包括国际保护、涉外保护和履约阐释三个维度。
需要说明的是，知识产权保护的语境下，“国际”并非“涉外”。前者是指各缔约方国民能否基于条约规定在外国获得知识产权保护的资格，属“能或不能”的判断。后者主要解决涉外知识产权案件应适用何国法律调整当事人权利义务关系的问题，具体涉及相关条约的适用条件等问题，侧重于“保护程度”。
国际保护语境下国民待遇条款的功能分析
知识产权国际保护并非在国际社会创设了知识产权国际统一实体规范，而是在相关条约体系下，通过成员间相互或经由国际组织统一协调的方式，为同一智力成果依各国国内法进行认定与保护提供便利。因此，国际保护的核心在于对国民待遇条款的理解。国民待遇原则是一缔约国国民的权利在他国受到保护的一项原则，决定了条约保护的结构。[10]该项原则确保了相关条约在确立最低标准的前提下，尊重各缔约方的经济发展水平、知识产权公共政策等。
国民待遇条款在知识产权领域的历史发展与冲突法理论的变迁密切相关，[11]并在发展过程中由侧重外国人法和冲突规范的实质面向而转向了强调缔约方履约义务的形式面向。[12]因此，在知识产权语境下，特定案件中法院对相关条约中国民待遇条款的援引并非一般意义上的条约“适用”。法院对相关条约条款或国内法中涉及外国主体权利保护资格条款的援引，仅是对外国人在我国获得与本国国民同等保护的一种资格确认，并不表明条约可直接适用或旨在直接调整当事人的权利义务关系。这在我国加入世界贸易组织工作组报告和司法实践中得到了印证。报告指出，对外国民事主体的知识产权保护应依照同外国签订的协议、国际公约或互惠原则。中国将“保证外国权利持有人在所有知识产权方面的国民待遇和最惠国待遇全面符合《与贸易有关的知识产权协定》(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，TRIPs)”。[13]同时，最高人民法院在一则案例中指出，法院对知识产权条约国民待遇条款的援引意在说明涉案作品应受我国法律保护。[14]
因此，法院对相关条款的援引，仅是确认外国民事主体在我国法院主张知识产权保护有无规范上的正当性依据。司法实践中，知识产权国际保护的问题主要集中于对公约适用范围的理解和国民待遇的实现途径两个方面。
涉外保护语境下的条约适用路径
涉外保护语境下，知识产权国际条约能否（直接）优先适用在理论和实务中存在争议。该问题涉及条约本身的适用条件，并与条约适用范围的拓展和各国履约意愿密切相关。同时，对条约优先适用问题的讨论必须考虑到条约性质对其适用的影响。[15]因此，对知识产权条约适用路径的分析，应回归条约适用的一般原理，判断不同情形下的条约适用条件。
综合既有研究和我国批准或加入的条约特点，[16]涉外民商事案件中条约适用的情形主要可以围绕国际私法模式和非国际私法模式两种路径展开（见表2）。二者的区别在于，条约适用是否需要经由冲突规范指引。据此，条约适用并不完全基于条约自身效力，也与条约规范内容的具体程度相关。
非国际私法模式下，对于程序规范的条约、冲突规范的条约和强制性实体私法条约，其本身带有一种“强制力”。[18]且基于国家同意理论，这三类条约优于一国国内的冲突规范而优先适用具有正当性依据。而任意性实体私法条约排除冲突规范优先适用必须在条约文本中有所体现，[19]不能当然地认为所有同类条约均具有优先适用的效力。此外，任意性实体私法条约在国内法无规定的情形下系直接适用，而不涉及“优先”问题。[20]
国际私法模式下，条约必须经由冲突规范指引方能优先于国内实体法适用。该模式下的主要问题是如何理解条约与国内法存在“不同规定”（或“不一致”）。实际上，可以将二者限定为同位法或准同位法之间具有可协调性的冲突，本质是数个规范竞合适用而产生不同法律效果。[21]这些规范适用的法律后果可以形象地解释为重合、包含、相交、相离的关系。[22]而理论研究常忽略重合、包含关系，前者解释了为何实践中存在同时适用条约和国内法的情形，后者则涉及在国内法规定不明确时条约应否优先适用的问题。
就知识产权国际条约而言，根据世界知识产权组织的分类，可以基本分为知识产权保护条约、全球保护体系条约和分类条约。[23]对此，实践中较少涉及分类条约的适用问题。全球保护体系条约主要就知识产权授予的国际协调做出规定，可视为“程序规范的条约”。因此，当涉及国际注册或申请的争议时，相关条约应直接优先适用。而对于知识产权保护条约，根据其保护私权的宗旨，相关内容或可初步纳入“任意性实体私法条约”的范畴。但国际保护模式下相关条约大多仅规定了基本（或最低）保护标准而并非完全统一的具体规则，[24]各国也通常采取以间接实施为主的混合实施方式。
因此，在直接实施或混合实施的前提下，相关条约仅在国内法无规定（非国际私法模式），或二者规定不一致且国内法保护标准低于条约时（国际私法模式）时，相关条约才具有适用的可能性。
善意履约语境下的条约运用方法
知识产权条约最低保护标准的确立旨在避免适用国民待遇原则时各国知识产权保护水平的严重失衡。[25]从条约法视角观察，缔约国应履行确保实现最低保护标准的义务。司法实践中对知识产权国内规则的解释与确保履行这一义务密切相关。该语境下对条约的运用并不以案件涉外为前提，可能涉及到条约的“适用”，“解释一致原则”或将条约作为国内法解释的参考资料等问题。
第一，不同于涉外案件中的条约适用，知识产权国际条约亦可能适用于非涉外案件。当条约自身适用范围不限于涉外案件时，[26]条约的国际性并不妨碍其实体规范调整非涉外民商事关系。[27]第二，解释一致原则与相关条约的运用。解释一致原则基于条约必须信守的义务，并与一国宪政背景及司法实践相关。[28]该原则在美国法院审理的“默里诉迷人贝琪”案中提出。[29]当可以对国内法律规范进行两种以上的不同解释，或国内法律本身含义模糊、抽象而相应的国际法规则较为清楚、具体时，[30]对国内法律的解释不能与国际义务相抵触。[31]由此可见，解释一致原则的目的是解释国内法规范，而并非严格意义上的条约“适用”。
第三，实践中还有一种情形，当国内法是为了专门实施某项公约而制定，或在制定过程中部分地参考借鉴了公约规定时，实践中对该国内法的解释会参照对应的条约。这种情形并不属于解释一致原则，而是将条约视为次要的立法历史。[32]本文采纳该种观点，当司法实践明确表明我国国内法的规定来源于某公约（某条）时，是将其视为立法的参考资料。考察我国知识产权法律体系的建构，其大致遵循国际条约在前、国内立法在后的过程，体现了较为清晰的“履约”型知识产权立法导向。[33]因此，在涉及对国内法规则的理解和适用过程中，条约可作为解释的参考。
综上所述，知识产权地域性及其生成方式对相关条约适用的影响是显著的。相应地，理论建构应基于知识产权地域性对相关条约的影响，考虑到相关条约“国民待遇＋最低保护标准”的双重性质，将其适用问题分为国际保护、涉外保护和履约义务三个维度。下文将分别从这三个维度出发，每部分围绕既有规则、司法实践和条约运用方法加以分析。
国际保护维度下的权利确认模式
国际保护维度下，司法实践主要处理资格确认类案件的知识产权条约应用问题。所谓资格确认，是指外国国民能否根据知识产权国际条约或双边协定等在我国获得保护。这在相关条约中具体体现为独立保护原则、自动保护原则、国民待遇原则等。由于这些原则均旨在确认外国民事主体的知识产权依照我国法律获得保护，且实践并未明确区分这些原则，故本文将其统一归为资格确认类。该类案件应用相关条约至少应考虑如下因素：当事方主张权利是否属于公约的调整范围；相关公约之间是否存在关联；如符合公约调整范围，是否符合国内法规定的保护（或权利授予）要件；是否存在针对外国国民知识产权保护的特殊规定，以及双边条约是否提供了更为广泛的保护。
司法实践概况
涉及知识产权国际保护的国内规范散见于知识产权相关法律、行政法规、司法解释等。[34]例如，《著作权法》（2020年修正）第2条规定，外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。司法实践中，资格确认类案件审理主要涉及两方面的问题。
第一，部分司法实践对条约适用范围和条约间关系认识不清。明确公约自身的调整范围是确认国际保护的前提条件。只有当事人主张的权利属于特定公约的调整事项，法院才能确认该权利可以依我国国内法加以保护。这要求司法实践准确把握条约调整范围和条约间关联。如前所述，绝大部分资格确认类案件涉及《伯尔尼公约》，这在一定程度上影响了法院的判断模式。个别案件中出现了“凡著作权纠纷必《伯尔尼公约》”的路径依赖现象。如涉及信息网络传播权的案件中，法院进行资格确认时至少应援引《世界知识产权组织版权条约》或其他相关条约，而非仅援引《伯尔尼公约》后即确认相关权利受我国国内法保护。
第二，司法实践中对知识产权条约“援引”和“适用”的理解并不统一。绝大多数援引知识产权条约的案件并未在裁判依据部分援引公约条款，而部分案件中则将相关条款作为裁判依据（见表3）。实际上，从法律适用学的角度出发，法院对法律的援引有两种形式。[35]一是裁判文书主文中援引并解释法律条文的具体内容，并以此作为定性分析的依据；二是在裁判依据部分只援引法律条文序号，作为法律决定的直接法律依据。据此，实践中涉及援引知识产权条约的案件，国际保护应属前者，条约适用应属后者，援引并不等同于适用。结合表格中的案例，实践中的做法显然是互异的。
与此同时，司法实践对保护资格的确认存在不同路径。其分歧集中体现在版权案件中外国公民获得保护资格的问题，如对“作品”的认定问题。特别是当我国《著作权法》中未明确列举公约中予以保护的某项作品类型时（如实用艺术作品），理论、实践中的观点和处理方式均存在分歧。
权利确认路径
资格确认类案件的核心是围绕相关条约的国民待遇条款判断给予国际保护有无条约层面的依据。资格确认分为两个阶段。第一阶段需要确定当事方主张的内容是否符合公约的调整范围。只有符合公约范围，才能根据我国国内法加以保护。第二阶段则需要判断当事人主张的内容，能否符合我国国内法对知识产权授予和保护的要求。不过，实践中对国际保护的确认路径并不统一。
以实用艺术作品的保护为例。一种观点认为，对于实用艺术作品的保护，不应援用国民待遇原则加以确认。因为实用艺术作品并非我国《著作权法》中明确保护的作品类型，仅是在《实施国际著作权条约的规定》中对外国实用艺术作品给予保护。[36]因此，该种保护是超国民待遇。不同观点认为，对实用艺术作品的保护亦属国民待遇。《伯尔尼公约》第2条第7款将判断标准留给国内法确定。如将其作为美术作品加以保护，则对实用艺术作品的保护则依据“美术作品”保护具有艺术性的一部分。这说明我国和缔约国国民均可以据此提出主张。两种观点均有相应的司法实践，[37]并确认履行了相关条约义务。不过，部分司法实践的说理表述为：权利人的主张能否受《著作权法》的保护，前提是诉争作品是否属《伯尔尼公约》的作品保护范围。[38]然而，法院在作品的判断过程中又援引了我国《著作权法》中对于作品的判断标准。这样的逻辑推理实际上混淆了资格确认的两个阶段。二者在逻辑上虽是关联的，但判断具有先后顺序，具体来说：
就资格确认的第一阶段而言，符合公约调整范围是给予国民待遇的前提。缔约国外国国民在我国提出主张的内容必须属于《伯尔尼公约》中所规定的作品类型，否则该“作品”就不属于公约的保护范围。因此，当事人主张的内容必须是公约明确保护的作品类型，否则该公约则无法适用，更与国民待遇原则无涉。[39]同时，该阶段亦应考虑到双边条约是否存在特殊规定。[40]尽管双边条约“双方共同参加的相关条约、协定”中未涉及的知识产权保护问题已十分有限，但随着科技的发展仍有可能出现超出公约调整范围问题的处理。对此，司法实践应基于条约规定给予对方国民以互惠待遇。
就资格确认的第二阶段而言，《著作权法》中规定“享有的著作权”受我国法律保护似乎说明，我国对外国知识产权的保护以其已经享有著作权为前提。这在一方面体现为当事人必须提交证据证明自己是权利人，另一方面著作权的取得以其符合《伯尔尼公约》的作品类型为前提。因此上述观点即认为我国采取的做法是先“适用”公约归入作品类型，再适用国内法判断能否构成作品。
综上，实践中存在超国民待遇和平等保护两种路径。若采用前者，则法院并不认为该作品类型可以归入我国《著作权法》，对于作品的构成要件的判断依照我国法律的特别规定进行。但该类型作品的保护必须符合我国《著作权法》中对作品构成的基本要求。若采用后者，则法院的基本逻辑是将争议“作品”纳入我国列举的作品类型之中，或认为其属于我国《著作权法》保护的无名作品，进而采用对应的判断标准认定是否符合作品的构成要件。两种路径的根本区别在于，我国国民能否依照该判定逻辑获得同样程度的保护。
对此，最高人民法院在汕头市澄海区广益金光玩具厂与与斯平玛斯特有限公司侵害著作权纠纷再审案[41]中提供了指引。该案中，法院采取了递进式的逻辑分析。首先，《伯尔尼公约》所指的实用美术作品是指具有实用功能的美术作品。这是判断案涉作品是否属于《伯尔尼公约》的调整范围。其次，关于实用艺术作品在我国《著作权法》中的地位，法院指出，《著作权法》虽未列举实用美术作品，但是作品类型一般具有举例和指示意义，未明确指明的作品类型，可能属于某作品类型项下，也可能属于符合作品构成要件的无名作品，《著作权法》未明文列举不意味着不具有获得著作权保护的可能。最后，我国《著作权法》不排除对实用艺术作品的保护，且《实施国际著作权条约的规定》也明确保护实用艺术作品。[42]据此，根据我国法律规定，实用艺术作品符合我国《著作权法》关于作品的规定的，应当受到《著作权法》的保护。
由此可见，最高人民法院采用的是平等保护路径。我国司法实践中贯彻国内外民事主体依法获得同等保护的观点，知识产权保护的原则是一律依法平等保护。[43]我国《著作权法》的修改、完善也为司法实践贯彻平等保护提供了更为坚实的法律保障。
涉外保护维度下的条约司法适用
涉外保护维度下，司法实践主要处理可适用性类案件的知识产权条约应用问题。可适用性类案件涉及法院对相关条约可适用性的判断，或表明具体案件的审理应适用相关条约的（非资格确认）规则进行。我国司法实践中几乎没有优先适用知识产权条约的情况，一般是结合国内法的规定同时适用。整体来看，相关条约的适用规则在我国经历了四个阶段的变迁。同时，涉外保护维度下司法实践适用相关条约至少应考虑以下因素：“被请求保护地”的界定；国内法和国际条约“不同规定”的理解；适用条约是否会损害我国国家主权、安全和社会公共利益。
适用规则变迁
知识产权条约适用规则的变迁
知识产权国际条约在我国的实施，除明确指出需采取间接实施的以外，均采取混合实施的方式。相关条约在我国的适用规则演变大致经历了四个阶段，过程中伴随着知识产权国际规则本身的更新完善和对规则认识的深入。
第一阶段是我国加入知识产权国际条约之初。该阶段我国依照实体私法条约的适用规则处理相关条约的适用，具体依据《中华人民共和国民法通则》第142条的规定。例如，1998年《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》就知识产权法律适用原则表明，“我国缔结或者参加的国际条约同我国法律有不同规定的，应当优先适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外”。[44]究其原因，该阶段我国知识产权的立法工作尚属起步阶段，国内立法尚不能完全覆盖条约项下的所有调整事项。因此，对于国内法未规定而属于条约调整事项的，需要（直接）优先适用条约规定。
第二阶段是我国加入世界贸易组织后至2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《法律适用法司法解释一》）施行前。在“入世”前后，学界曾围绕世界贸易组织相关规则能否在我国直接适用的问题展开过激烈辩论。尽管我国最终明确将以间接实施的方式履行包括TRIPs协定在内的义务，但未对其他知识产权条约的适用方式做出指引。因此，比照第一阶段，实践中存在不同的知识产权条约实施方式，这也导致了对相关条约适用方式理解的差异。
第三阶段是2012年《法律适用法司法解释一》施行后至2023年年底。该司法解释明确了条约适用原则上应根据《民法通则》第142条进行，但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外（以下简称“转化不适用原则”）。[45]这实际上确认了我国对知识产权国际条约的接受方式是采纳与转化相结合的方式，也为司法实践提供了指引。尽管《中华人民共和国民法典》实施后民法通则废止，该司法解释涉及知识产权条约适用的规定也予以删除，但这并不影响实务中继续遵循该处理方式。
第四阶段是《最高人民法院关于审理涉外民商事案件适用国际条约和国际惯例若干问题的解释》（以下简称《条约适用司法解释》）实施至今。该司法解释未就知识产权条约的适用进行专门规定，并强调人民法院审理除海商法等4部法律调整范围之外的其他涉外民商事案件，涉及适用国际条约的，参照这些法律的规定。[46]结合最高人民法院在新闻发布会的表态[47]可以推知，除我国明确表示应采取间接实施方式的条约外，知识产权条约适用应遵循一般规则，而不再依照“转化不适用”的特殊规则。这与第一阶段的适用方式一致，但原因却截然不同。当前我国更加注重条约的生效后衔接和前瞻性衔接，[48]在批准新条约前一般会调整国内立法以确保符合条约规定，且目前我国知识产权国内规则已符合甚至高于相关条约的保护标准。因此，该阶段无需再对知识产权的条约适用作出特殊规定。
知识产权条约适用的体系构成
现阶段知识产权条约的适用依照民商事条约适用的一般规则进行。《中华人民共和国对外关系法》（以下简称《对外关系法》）、《条约适用司法解释》对条约适用一般问题做出了指引，《实施国际著作权条约的规定》（2020年修订）包含著作权条约的涉外保护规则，《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第48条至第50条直接处理涉外知识产权案件的法律适用问题。综合这些规则，实践中知识产权条约适用的问题主要涉及三个方面的内容。
第一，《对外关系法》对条约适用的限制性规定。《对外关系法》第31条第2款规定“条约和协定的实施和适用不得损害国家主权、安全和社会公共利益”。《条约适用司法解释》第7条亦贯彻了这一点。由于适用民商事条约损害国内公共秩序的情形较为少见，且考虑公共秩序条款适用的严肃性和谨慎性，有观点认为中国应建立并公示专门的案例，逐渐澄清条约适用违反我国公共秩序的情形。[49]鉴于知识产权具有较强的公共政策性，对相关条约的适用必须考虑其适用结果是否会损害国家主权、安全和社会公共利益。
第二，《条约适用司法解释》中的“条约”仅指民商事实体法条约，不包括程序法条约。因此，程序类的知识产权国际条约的适用并不受该司法解释的调整，而由《民事诉讼法》等规则调整。
第三，对《条约适用司法解释》中“国际条约与中华人民共和国法律有不同规定”的理解。必须指出的是，条约和国内法存在区别并不意味着是“不一致”。部分研究主张我国知识产权国内规则与条约要求不符甚至得出我国违反条约义务的结论，而理由大多是国内规则的用语与条约表述不同。这样的结论显然是值得商榷的。国内国际规则的用语区别是否构成“不一致”，于条约需通过宗旨、目的、调整范围等展开分析，[50]于国内法需考虑立法背景、技术发展水平甚至文本翻译等因素，并结合知识产权保护的现实状况综合判断。更为重要的是，“不一致”并不当然地导向条约义务的违反。国际义务违反作为国际不法行为的构成要件之一，[51]其证明涉及到条约内容的解释、国内法的解释、实际行为等广泛复杂的论证过程，在国际争端解决中尚无法形成完全一致的意见，仅依照国内国际规则的文本比对即得出结论未免武断。
条约适用逻辑
我国司法实践长期以来对知识产权条约采取转化不适用原则。这一方面说明了相关条约在遇有同国内法不一致的规定时并不当然地优先适用。另一方面，该原则也肯定了相关条约在司法实践中有直接适用的可能。综合来看，我国对于相关条约可适用性的判断是谨慎的，相关案例仅有11例，几乎没有案件仅依据条约规定做出判决。对知识产权国内、国际两类规则的互动关系分析，尤其需要关注法律的过渡性，将法律实践重新还原到具体的历史处境中。[52]二者关系是复杂的，不能简单地评价某一条约或条约的某个条款能否直接适用，其是一个动态发展的过程。因此，不能脱离时代背景和国内立法的现状去评判理论分析或法院适用条约的对错。应当忠实地总结所处阶段的现实情况，综合分析观点的合理性。
在加入知识产权条约之初，我国国内法规定与条约规定有较多不衔接或不一致之处。因此在个别案件中我国法院对条约的适用是概括性质的，即适用公约的原则精神。换言之，法院在适用公约的过程中不援引公约的具体规定，而是直接援用公约或公约条款规定的主旨进行裁决。[53]不过，这种做法仅是在特定背景下应对当时法律规定的不完善，因而不具有推而广之的必要性。对于上述做法，最高人民法院明确“在国内已有符合条约要求的法律规定的情况下，无需再援引条约的相关规定。”[54]
值得注意的是，在深圳市盛格科技有限公司、中山市金三模特道具有限公司侵害商标权纠纷案中，法院在适用巴黎公约的同时澄清了被请求保护地的含义。首先，法院指出《法律适用法》第50条规定的“被请求保护地法律”为被请求保护的权利地法律，即当事人认为其享有权利并请求以给予保护的地方的法律。并最终确定案件适用被请求保护地即该商标注册所在地日本法律作为准据法进行裁决。[55]其次，我国与日本同为《保护工业产权巴黎公约（1979修正）》的成员国，与本案知识产权侵权责任处理相关的条约规定亦适用于本案。因此，本案在区分国际保护和涉外保护的基础上意在适用公约的实体规则，实际上是将知识产权国际条约作为任意性实体私法条约的一种处理模式。
对非涉外案件能否适用知识产权条约的问题，纵观我国立法与司法实践，整体趋势是不倡导将相关条约适用于非涉外案件中。从立法来看，《中华人民共和国种子法》（以下简称《种子法》）有关条约适用规则的沿革较好地体现了我国对于相关条约在非涉外案件中适用的态度。[56]修改后《种子法》规定的保护标准实际上高于1978年《保护植物新品种国际公约》，在此情况下再规定国际条约优先适用反而是对国民待遇义务的减损。与之对应，在江苏里下河地区农业科学研究所与宝应县天补农资经营有限公司侵犯植物新品种权纠纷上诉案中，法院适用国际条约的规定对案件进行了裁判。[57]这至少说明在当时的非涉外案件中，我国法律规定与国际条约的规定不一致的情况下，国际条约具有优先适用的效力。但由于我国《种子法》（2015年修正）删除了该规定，亦无其他类似规则，现阶段在非涉外案件中适用知识产权条约已无法律上的依据。因此，相关条约能否在国内直接适用不仅取决于自身的适用范围是否做出限制，还取决于国内法与公约的衔接程度、国内法的直接规定。同时，由于国内法已经较为充分地与公约保护水平接轨甚至高于其要求的最低标准，适用相关条约在大多数情况下似乎并无必要。
随着我国知识产权国内规则的完善和对相关条约运用模式的探索，实践中对相关条约适用的审判思路也日渐清晰，形成了以转化不适用为原则、以未符合公约最低标准义务的条件下的规范互异为适用例外的审判思路。这一模式对我国司法实践做出了良好指引，多数法院在法律适用法司法解释一颁布后贯彻了该项原则，[58]并形成了较为统一的认定路径。当然，随着《条约适用司法解释》的实施，后续相关条约的适用应遵循一般规则进行。
善意履约维度下的条约司法运用
善意履约维度下，知识产权条约的运用经由解释一致原则和将之作为立法参考的方式进行。尽管该方法在法律层面尚无明确的规定，[59]但我国法院长期以来在民商事司法实践中秉持着将法律、行政法规与国际条约做一致解释的原则。[60]结合数十年的知识产权条约运用实践，其作为参考性解释工具的趋势愈发明显。该维度下，知识产权条约在司法实践中的应用应考虑如下因素：公约作准文本的查明（版本和内容）；公约的缔约历史（准备文件）和权威性解释文件；公约是否为国内相关规则的解释留有空间；公约解释方法和国内法解释方法的差异性。
司法实践概况
除资格确认类案件外，司法实践中对知识产权条约的运用方式集中在解释一致原则和解释国内法两个方面。
解释一致原则是司法实践中对知识产权条约运用的典型方式。法院将以不与国际法相抵触的方式解释国内法，或当国内法的规定较为模糊而知识产权国际条约的规定较为明确时可以运用条约规定对国内规则予以明确。与之相对，相当一部分案例是运用知识产权条约的规定解释国内法。前者要求国内法的解释不得与国际法义务相抵触，是条约必须信守的必然要求。而后者则是将国际条约作为国内法规定的参考资料或来源，从规范内容、立法目的、调整对象等层面出发，对国内规则加以明确。此外，二者在表述上也存在差异。法院运用前者的表述一般为“与我国加入的某公约相符”“与公约的精神相一致”等，运用后者的表述为“我国某部（知识产权相关）法的某项规定来源于…”。
因此，本文将解释一致原则和运用相关条约解释国内法这两类案件区分开来。实践中将相关条约作为解释工具的案件占大多数，而运用解释一致原则的案件仅13例（见表4）。
然而，实践中依条约解释国内法时的论证不充分。依条约解释国内法同时涉及对两类规则的理解。而大部分案件中仅援引了相关条约的规定和国内对应的规则，即得出对国内法含义阐释的结论。至少从裁判文书来看，这样的论证是不充分的，其缺乏了对条约规则内容的理解与阐释。不过近年来，该现象得到了显著改善，并在实践中初步形成了具有创造性的条约运用方式。
规范阐释方法
近年的司法实践表明我国对知识产权条约运用能力增强、运用方式拓展，已经从单纯的履约相符性验证转变为服务发展的创造性运用。
在运用解释一致原则的案件中，一种方式是援用知识产权国际条约的内容并指明其“符合我国加入的国际条约的相关规定”，或指出将某一行为或对象“纳入《著作权法》的调整范围是全面履行加入国际条约义务的应有之义”“与公约的规定是相一致的”“不应与该公约的精神相抵触”。[61]另一种方式是对于我国法律中规定模糊但条约规定明晰的情况下，援引条约规定解释国内法。例如，对于摄制权是否完全排除了复制行为的认定，部分司法实践考察了《伯尔尼公约》关于摄制权的规定。[62]法院同时依照《伯尔尼公约》第14条和第9条认为“在已经规定了复制权的情况下，仍把为拍摄电影复制作品的行为纳入摄制权的范畴。”综合《著作权法》有关摄制权规定的文义解释、体系解释、解释后果和立法目的等因素，法院得出结论认为将拍摄电影时使用他人美术作品的行为纳入摄制权的控制范畴，是较妥当的解释。值得关注的是，最高人民法院在莱州市永恒国槐研究所诉稷山神农双季槐种植专业合作社等侵害植物新品种权纠纷案及莱州市永恒国槐研究所诉任鸿雁侵害植物新品种权纠纷案中指出，根据国际法与国内法解释一致性原则，《植物新品种保护条例》第6条所称的“销售”应包括许诺销售行为。[63]
在涉及运用条约规定解释国内法的案件中，除履约义务验证外，实践中还运用条约规定判断争议权利的类型或确定国内规则的解释空间，反映了实践对条约运用能力的提升。
一方面，在上海聚力传媒技术有限公司与武汉斗鱼网络科技有限公司著作权侵权纠纷及不正当竞争纠纷案中，法院围绕“通过互联网实时转播的方式”的行为类型，结合我国《著作权法》的规定，运用《伯尔尼公约》和《世界知识产权组织版权条约》的相关规则认定该种行为既不属于广播权规制的行为，也不属于信息网络传播权规制的行为，而是侵害了权利人“应当由著作权人享有的其他权利”。[64]
另一方面，在某制药有限公司、某集团有限公司侵害发明专利权纠纷案中，[65]最高人民法院就“专利法意义上的许诺销售行为”内涵进行阐述的过程中，指出《专利法》第11条第1款的规定，是我国作为TRIPs协定的成员国，为落实TRIPs协定第28条第1款要求，于2000年第二次修正《专利法》时新增加的内容。结合TRIPs协定文本内容，其并未就“许诺销售”的含义加以明确规定，而是委由各成员国根据本国国情、实施的法律制度和具体实践情况，选择适当的立法表达来落实该款的要求。因此，TRIPs协定该款对于“许诺销售”含义规定的相对开放性，赋予了各成员国认定一行为是否构成许诺销售行为以灵活的解释空间。最终，法院结合我国《专利法》引入“许诺销售”的立法背景、我国加入的相关国际条约条款解读、相关司法解释规定，以及最高人民法院作出的在先生效裁判观点，认为许诺销售所包含的行为类型具有开放性、多样性和灵活性等特点，应从主观和客观两个方面来加以把握。
该案中对条约运用的解释充分严谨，并在条约赋予灵活解释空间的基础上，结合我国现实情况对“许诺销售”一词的含义进行了准确、全面的解读，克服了前述司法实践中存在的问题。这体现了我国司法实践中对知识产权条约的运用已在“履约”的基础上导向了“自主”，将相关条约作为解释参考已逐渐成为司法实践运用条约的方法和趋势。
此外，在确保公约文本准确性的基础上，法院可以结合公约的缔约准备和权威性解释等文件，对条约规则加以运用。同时，实践中还需考虑国内、国际两类规则解释的差异性。如涉及对国际规则的解读，相关解释规则应遵循国际法的要求，尤其是遵循《维也纳条约法公约》第3节条约解释部分的规定。而国内规则的解释则遵循法律解释的一般规则即可。例如，《关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第5条原则上明确了可以通过将种植行为认定为生产、繁殖行为进而认定侵权成立，但如何具体把握留待司法实践的确认。[66]
知识产权国际条约适用的完善建议
当前，我国知识产权审判体制机制已形成以最高法知识产权审判业务部门为牵引、知识产权法院为示范、地方法院知识产权法庭为重点、各级法院知识产权审判业务部门为支撑的专业化审判体系。[67]知识产权法主要是为知识的市场化提供必要的制度环境，是资本吸纳知识之后产生的客观需求，[68]其发展也必须适应变化着的、以贸易为基础的经济情势。[69]综合知识产权条约适用的理论特性和司法实践中的运用模式与趋势，完善相关条约的司法运用主要可从两个方面出发：第一，重构知识产权条约适用的研究框架与方法，厘清当前对相关条约适用问题的种种误区，将该问题的不同方面置于适宜的部门法体系探讨；第二，在现阶段继续以司法方法而非立法方法处理国内、国际两套规则。
重构知识产权条约适用的框架与方法
纵观我国知识产权条约适用问题的学理讨论和司法实践，其在我国经历了一个认识过程的演变，初期很多误区已经被纠正。但近期的相关研究仍将部分问题混为一谈，造成了论证的矛盾或明显不合逻辑。实际上，这些误区的产生大多是未能准确把握国际保护和涉外保护这两个相互独立又相互关联的问题。
第一，知识产权国际保护与涉外保护的界限。二者的区分并非新议题，这里所说的区分，应是对知识产权国际保护和涉外保护中的各个问题置于最适合的部门法或理论框架下加以讨论。最为典型的例子就是在理论上如何看待对条约条款援引的问题。给予国民待遇的义务主体是国家，该问题当然地归属于国际公法或国际经济法的范畴之内。据此，法院在司法实践中对国民待遇条款的援引只是为了确认外国国民在我国的权利是否受到保护，而非条约的适用。在对知识产权条约适用问题的研究中，应注意把握国际保护和涉外保护中各个问题的内容与实质，将其归入最适宜的框架下加以讨论。如此，实践中对援引国民待遇条款的理解便不必再“削足适履”，将其强行归入国际私法的体系下去论述。
第二，区分知识产权国际保护与涉外保护的重叠部分。尽管原则上应将二者加以区别，但结合国际保护的独特模式和涉外保护的特殊法律适用规则，二者实际上存在重叠之处。这种重叠集中在对“被请求保护地”的定位上。对于被请求保护地的讨论，在国际保护的语境下体现在如《伯尔尼公约》的国民待遇条款中，涉外保护的语境下体现为对权利内容和归属的法律适用规则。由此产生的结果就是，一方面，理论上对国民待遇条款是否具有冲突规范功能这一问题争论不休；另一方面，有观点又把该条款纳入法律选择的视域下，认为“国民待遇条款在指定我国法为准据法才能适用”。[70]
就问题的本质而言，上述分歧产生的根源在于既有研究缺乏对知识产权地域性引发的二重性影响的认识。地域性催生的独立保护原则，使得知识产权国际保护体系在建构的过程中必须将相当部分的内容交给各国国内法加以解决。而在涉外保护层面，独立保护原则也同样要求对知识产权的内容和归属适用被请求保护地法。也就是说，二者虽属不同范畴却导向了同一结果，未能意识到这一问题是上述分歧产生的根源。如果既有研究能对这种影响的二重性加以区分，或许理论上就不会存在“国民待遇原则是涉外案件得以进行的前提”或“涉外案件指定准据法后才能适用国民待遇”此类争论。实践中对这种影响加以甄别，亦有助于更好地在司法实践中运用知识产权条约。值得欣慰的是，近年来司法实践中已经注意到了这种区别并将二者加以区分。[71]
以司法方法处理国内国际两套规则
条约适用问题的根本解决方案是通过立法对条约适用相关规则加以明确，这一点是毋庸置疑的。《对外关系法》和《条约适用司法解释》的实施为知识产权条约适用提供了部分指引。但鉴于知识产权制度本身处于迅速演变之中，从公共政策、法律稳定性、规范兼容性等角度出发，相关条约的适用规则暂不宜通过立法明确。[72]实践中应坚持能动司法处理知识产权国内、国际两类规则，以更好地运用知识产权条约保障当事人的合法权益。
综合前述知识产权条约运用的三个维度、我国现有规则、实践问题和既有的处理方式与经验，司法实践处理相关条约的适用可以遵循特定的考量因素。除前述已提及的因素外，实践中还可以考虑如下因素：第一，统一裁判规则的方法（司法解释、人民法院案例库、法答网等）；第二，专利民事侵权和确权程序的协同；第三，司法与行政部门工作协同；第四，我国暂未加入或批准的高标准国际规则。具体来说，相关条约的适用和解释应注重司法与行政之间的协同。例如强化专利民事侵权和确权程序的协同，尽可能实现民行案件在上诉阶段同期到庭、协同裁判。[73]同时，《关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》的“理解与适用”中明确了法院可以在具体个案处理中可以参考借鉴我国尚未加入的UPOV公约1991年文本关于私人非商业性行为例外的精神。[74]不过，对于尚未对我国生效的公约的运用必须是谨慎的，其在整体上应同我国知识产权制度的规定相衔接，并且不能损害我国主权、安全和社会公共利益。
整体来看，“能动司法”强调司法审判工作要切实做到讲政治、顾大局，通过积极主动地发挥审判职能，有力服务保障经济社会高质量发展，服务保障人民根本利益，反对机械司法、就案办案。[75]这也是完善我国涉外法治建设、赢得全球治理主动权的重要方式。因此，当法律有意为司法留下自由裁量空间、法律规范含义模糊或法律空白的情况时，法院可以充分发挥司法能动性，以适当的司法政策决定审判的走向和标准，并结合遵循激励创新等政策目标充分考虑保护的适度问题。[76]这取决于国内法院对具体案件的裁判，其中的观点、思路与处理方式有助于为完善相关国际规则和标准提供借鉴。
结语
知识产权条约的司法运用问题涉及国内法、国际法多领域，对相关理论和实践的梳理具有必要性。相较于传统国际民商事实体私法条约，知识产权条约就其执行方式、发生作用的模式、司法适用等方面均有特殊性。这种特殊性根源于知识产权地域性下的独立保护原则与国际性的利用需求之间的矛盾，并由此催生了以知识产权条约为框架的国际保护、涉外保护、履约解释三个维度的内容。不可忽略的是，知识产权条约作为国际法规则，其运用必须考虑到合作与斗争的双重面向。谈及知识产权条约的司法运用时，理论上更多关注的是条约运用的私法面向。相关条约的适用不仅影响当事人的实体权利义务，还有可能涉及到管辖权（如专利授予地可作为涉外民事诉讼管辖权适当联系的判断因素）、判决的承认与执行等事前事后的问题，并间接影响到创新环境和营商环境的优化。而着眼于新技术新业态蓬勃发展背景下的国家主权、安全和发展利益，在确保履行条约义务的基础上，对相关条约的运用必须考虑到其在维护知识产权领域国家安全、推进知识产权领域国际合作和竞争方面的重要作用。
