国际法普遍性的建构与解构
作 者：韩驰*
摘 要：国际法理论中充斥的普遍性“神话”，是国际法与国际关系学者话语建构的产物。本文所讨论的国际法普遍性，仅指国际法规范/标准与效力的普遍性。国际法普遍性在发展过程中渐次呈现普世主义、特殊主义与普遍主义三种形态，并且，国际法的世界普遍性与地方普遍性相互建构与解构。普世主义的国际法世界普遍性源于自然国际法学者对万民法等普世规范的类比。此后在殖民时代，欧洲国际法学者通过建构自然权利和正义战争理论，借助自然法将帝国利益泛化为普遍性权利，以殖民帝国中心主义观念重塑普遍性，将其创立的欧洲公法作为殖民扩张的工具。实证国际法观念兴起以后，欧洲国际法学家利用实证主义方法，仅以欧洲地方性资源诠释普遍性，展现欧洲国际法特殊性的主权理论形成并嵌入欧洲例外论的历史逻辑中，使欧洲特殊主义地方普遍性取代普世主义世界普遍性，成为国际法普遍性的表征。在19世纪欧洲殖民实践中，欧洲国家对非欧洲国家进行“文明改造”，欧洲国际法向全球扩展，形成整全性的国际社会，欧洲国际法学者在此基础上建构出国际法的普遍主义普遍性，强调国际法适用标准和效力的普遍一致。二战后国际法理论范式的转变部分消解了国际法欧洲中心主义观念，比较国际法等研究方法塑造了复数的国际法史叙事。中国倡导包容性国际法与国际秩序观念，力图弥合普遍性与多元性的结构性矛盾，创造出一种新的国际法普遍性话语。
关键词：国际法普遍性 普世主义 特殊主义 普遍主义 复数的国际法史
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引言
国际法理论中充斥着普遍性“神话”。[1]揆诸文献，学者们常常先验地从某种立场出发对国际法普遍性做出种种阐释。[2]本文所讨论的国际法普遍性，仅指国际法规范/标准与效力的普遍性。即，本文中的国际法普遍性，一方面指国际法主体遵从同等一致的国际法规范/标准，另一方面指国际法规范/标准对国际法主体具有同等一致的拘束力。尽管学者们依国际法规范/标准和拘束力的不同，将国际法划分为普遍国际法(universal international law)、一般国际法(general international law)和特殊国际法(particular international law)，[3]但国际法规范/标准在双边和多边关系实践和国家间交往中被普遍接受和适用的说法，却常被奉为颠扑不破的真理。[4]由此引发的问题是，国际法规范/标准真的是普遍的吗，国际法何以能普遍适用于整个国际社会，作为国际法基础的国家同意(consent)或多数国家的一致同意(consensus)能否解释国际法普遍性的来源。
在以往的国际法研究中，国际法学者关注的经典议题是“国际法是法吗”（Is international law really law）。[5]20世纪80年代以来，尤其是最近十年，人们关注更多的是“国际法是国际的吗”（Is international law international）这一问题。其经安西亚·罗伯茨(Anthea Roberts)等学者系统阐述并将比较方法运用于国际法研究后，催生了“比较国际法”(Comparative International Law)的研究思潮，[6]进一步推动人们反思国际法的普遍性。
本文试图梳理近代以来国际法普遍性在国际法史上的发展脉络，进而说明有关国际法普遍性的三个问题：（1）国际法普遍性是如何通过国际法学者和国际关系学者的理论与国家实践建构起来的；（2）国际法“世界普遍性”或普世主义普遍性(cosmopolitanism as universality)的解构与“地方普遍性”的建构，以及“地方普遍性”的解构与“新的世界普遍性”或普遍主义普遍性(universalism as universality)的建构，是如何同时发生的；（3）作为国际法普遍性的两种不同形态，普世主义普遍性与普遍主义普遍性在表现形式上有何不同。[7]
国际法普遍性的建构与解构同时发生，是国际法成长中展现出的一种动态演进历程，是国际法普遍性同一问题的两个侧面。虽然历史不全是线性发展的，但本文之所以将国际法普遍性的发展历程进行线性化或结构化提炼，是因为这一范式尽管会忽略某些实际存在的反线性叙事的例外因素，但对于历史事实本质的透析和历史规律的揭示而言，仍不失为最科学的叙事方式。[8]
“万国法”理想与“欧洲公法”现实
国际法学界一般认为，普遍性是国际法的必备特征或区别性特征。欧洲近代国际法的普遍性与普世主义思想紧密相关，[9]在自然国际法学者建构的国际法理论中表现为“万国法”(ius gentium)，即理论上适用于所有国家的法律，但在实践中则表现为以欧洲或早期殖民帝国[10]为中心的”欧洲公法(ius publicum Europaeum)。正如卡尔·施米特(Carl Schmitt)所言，“从16世纪到20世纪，欧洲国际法始终主张，基督教民族不仅创造了一套适用于整个地球的秩序，而且还代表此秩序”。[11]
按照施米特的理解，此时的“欧洲公法”是指地理大发现以后，欧洲国家基于陆地空间秩序与海洋空间秩序的特定关系而形成的前全球时代的地域性秩序。在施米特的定义中，“占取”(Landnahme)是欧洲公法秩序中的建构性因素，“欧洲”所表明的是这一理论形成的场域。[12]万国法与欧洲公法在同一时间同一场域发生，看似相悖，但经由普世主义理论弥合，就此确立了以欧洲各帝国为中心的“万国法-欧洲公法”二元耦合秩序。
“万民法”类比：“万国法”普遍性的理论渊源
自然国际法学家在理论上构建出“万国法”普遍性，以约束“万国”。一般认为，欧洲近代意义上的国际法理论建构源于国际法学家在早期对万民法(ius gentium)的解释，[13]从西班牙的维多利亚(Francisco de Vitoria)、意大利的贞提利(Alberico Gentili)，到荷兰的格劳秀斯(Hugo Grotius)，早期国际法学家正是从古代法中发展出近代国际法理念，尤其是普遍性观念。[14]
国际法普遍性理论主要依托于“类比”(analogy)或“国内类比”(domestic analogy)的方法论进行建构。[15]霍兰德(Thomas E. Holland)认为，所谓万国法“仅仅是私法的一种表达，不过是将适用于个人之间关系的法律理念适用于政治共同体而已”。[16]在几乎所有自然国际法的著述中，都包含着从万民法到万国法的转变，即通过人与人之间（interpersonal）的法律和国与国之间(interstate)的法律的类比，得出国际法的意涵。[17]但不能先入为主认为“万民法”与“万国法”存在本质上的区分，因为这种貌似存在的区分很大程度上只是学界对早期国际法理论建构的想象——它们毕竟只是中文世界用以区分两种不同含义的表述。欧洲语言中，“万民法”与“万国法”一直都是同源同构的，它们对应的拉丁文都是ius gentium，英文直译也都是law of nations。[18]尽管苏亚雷兹(Francisco Suárez)已经意识到这一术语可能产生的混淆，并将“万民法”区分为民族间的法律(inter se)和民族内的法律(intra se)。[19]然而，在“主权”(sovereignty)的对内与对外两个向度被普遍接受以前，很难说明“国家”的实体性存在，民族与国家的关系难分难解，判断近代早期的学者在何种意义上使用这一术语，可能都只是一种臆测。
一个有趣的例子是格劳秀斯的《战争与和平法》，该书于1625年出版时副标题为“in quibus jus naturae et gentium: item juris publici praecipua explicantur”，直译为“本书所阐释的是自然法与万民（国）法，以及与政府有关的问题”。然而，如果仔细阅读《战争与和平法》，我们很难确定格劳秀斯所指称的ius gentium到底是规范人与人之间关系的法律，还是规范国与国之间关系的法律。甚至有学者声称，格劳秀斯的著作本就是一部私法论著。[20]尽管我们已无从探求格劳秀斯的真实意图，但不可否认的是，格劳秀斯是通过比较不同时空极其多样的资料并据此建立起他的自然法体系的。[21]格劳秀斯将这种可以规制战争开始、发展到结束全过程的上位法律秩序与自然法联系起来。[22]从这一角度来看，质疑万民法与万国法的区分，并不是为了否定万国法这一译名的准确性，而是为了说明正是因为万民法与万国法之间的普遍性理念具有“比附”特征且其价值与规范渊源难以区分，万民（国）法与近代国际法之间所具有的亲缘关系才更加明显。[23]
实际上，战争与和平并不是在格劳秀斯生活的17世纪才成为万民法所指涉的问题，这一问题早在公元3世纪就已经被纳入古罗马法学家对万民法的定义当中。[24]赫尔莫杰尼安(Hermogenian)就认为“根据万民法，产生了战争，分裂了民族，建立了王国……形成了通商、买卖、租赁及债的关系”。[25]当我们将这种说法与《学说汇纂》中的其他表述关联起来，就会发现：
（1）战争是人与人之间的无政府状态，或是更大范围的民族或王国间的无政府状态，在17世纪仍然如此；[26]
（2）万民法是私法规则的一部分，[27]早期国际法理论中有关战争的观念来源于私法的类比，是民族或王国间无政府状态观念的延续；
（3）万民法适用于全体人类社会，[28]作为类比的结果，早期国际法必然具有与万民法可类比的特征，即普遍适用于全体人类。
总之，早期国际法普遍性观念建立在万民法的普遍性观念基础之上，万民法又建立在自然理性(naturalis ratio)的基础之上。由于万民法被广泛认为是一切人类公认的普遍原理，是近乎先验的而不是对任何现存法律的汇编，[29]因此，国际法也被类比为建立在法律资源的先验性基础之上的规范体系，即国际法可从正义和道德中寻求，并不依赖于某些历史事件，也不依赖于实证的条约。换言之，正义和道德足以建构国际法普遍性，国际法由此可以被理解为是某种“人类的共同意识”(consensus gentium)。[30]直至18世纪晚期，这种观念都是国际法的主导理论。[31]缘此，不难解释国际法自其诞生之初就被视为具有普遍性特征。不过，早期国际法通过万民法类比建构起普世性后，欧洲又出现了“普世主义特殊化”和“特殊主义普遍化”的浪潮，这使得国际法普遍性进入新的解构和建构阶段。
早期殖民帝国：“欧洲公法”形塑的普世主义普遍性
一般认为，在国际法的历史分期上，1648年《威斯特伐利亚和约》(Peace of Westphalia，下文简称《威约》)的缔结是近代国际法的开端，也是主权国家产生的标志和国家主权平等原则的首度实践。[32]但《威约》中所谓的“主权”规定，实为神圣罗马帝国各邦国的“邦君权”，并非近代国际法意义上的“主权”。[33]此外，把适用范围局限于特定区域的某一实证条约的缔结作为近代国际法诞生的标志，也并不符合历史演化的整体过程。不过，在实证化的“威斯特伐利亚主权”(Westphalian sovereignty)诞生之前，国际法的普遍性也确实在欧洲公法学家和欧洲国家实践的共同作用之下被形塑。
在自然国际法盛行的时期，国际法学家更多是依托于所谓“自然权利”(ius naturae)学说和“正义战争”(bellum iustum)理论来表述国际法的普遍性；实践层面上，欧洲国家通过早期殖民帝国实践，将欧洲的区域性秩序等同于普遍秩序，利用欧洲的区域性秩序重新塑造万国法的普世主义普遍性。[34]诚然，这在一定程度上催生了作为一元秩序的“帝国秩序”。[35]然而，即便西班牙与葡萄牙两大帝国能够通过《托德西利亚斯条约》(Treaty of Tordesillas)和《萨拉戈萨条约》(Treaty of Saragossa)对全世界进行法律意义上的瓜分，但受制于帝国自身的支配能力，它们也无力对全世界进行实际支配，因而欧洲公法在这一时期也不可能完全解构普世主义普遍性，只能对其进行修正和诠释。
尽管如此，欧洲公法确实形塑了普世主义普遍性。当我们将视角置于“帝国与国际法”和“语境论”，就会发现“国际法普遍性”是欧洲帝国扩张和殖民话语体系中的一环，[36]其与欧洲国际法学家在19世纪国际法由自然法转向实证法后，以“欧洲”共同体意识建构出的所谓“文明标准”的逻辑是相同的，二者本质上均为扩张主义和殖民主义话语。[37]
具体而言，近代国际法的理论建构与实践建构很大程度上并不是一致的。欧洲公法学家通过“自然权利”学说和“正义战争”理论，对以自然法为基础的普世主义国际法实现了重塑。以维多利亚为代表的萨拉曼卡学派主张欧洲人的贸易自由、旅行自由、传教自由等“自然权利”，而西班牙与葡萄牙两大帝国攫取殖民地的正当性就建立在两国普世性自然权利受到阻碍的基础之上，[38]即强调上述“自然权利”源于自然法，并为世界各民族所享有，然而这些所谓的“自然权利”本身却是欧洲殖民帝国利益的缩影，西班牙与葡萄牙两大帝国显然是将本国的特殊性利益泛化为全人类的自然权利。这与19世纪殖民主义国家构建的所谓半文明国家因"无法性"（lawlessness）而无法保障殖民国家在这些国家的侨民人身财产权利，无法实现自由贸易，而要求行使治外法权的逻辑如出一辙，可以说是欧洲国家确立“文明标准”的序章。
以荷兰为例，在对万国法进行诠释的过程中，作为新教徒的格劳秀斯审慎地背离了天主教国际法学家对于自然法与万民法关系的解释，将意定法(ius voluntarium)纳入欧洲公法体系当中。[39]格劳秀斯的观点具有“万国法”理想与“欧洲公法”现实的两面性。比如，他一面强调，当万民法确立以后，并未把特定的民族作为其他所有民族的对立面排除在万民法的约束范围之外，但同时他也认为“额外的习俗与惯例或正确的行为规范可能只会在特定的民族中逐渐形成”。[40]可以发现，在“去语境化”研究范式下，基于正典研究的国际法与国际关系学者加诸格劳秀斯的各种想象，[41]正在为剑桥学派的语境论所打破。[42]
新近研究表明，格劳秀斯的理论假说不过是为荷兰的国家利益服务的。[43]在处理战争问题时，特别是在面对不同民族的“正义战争”问题上，格劳秀斯认为，自然法批准对那些如同野兽的野蛮人发动“正义战争”。[44]可以发现，格劳秀斯的国际法理论预设了一个关于文野之分的基本立场，即欧洲文明（特别是当时的荷兰文明）具有相当的优越性和先进性，否则这一套理论就无法支撑起荷兰殖民帝国对外扩张的正当性。这种文野之分成为近来学者批评格劳秀斯及其《战争与和平法》的关键因素，即“以‘先进文明’来验证‘自然法’，进而以‘自然法’来号令天下的道路。而那些被‘先进文明’判定为违反‘自然法’的族群，必然动辄得咎，沦落为‘正义战争’作战的对象”。[45]
这种语境化的解读能够揭示被所谓“和平主义者”所遮蔽的早期殖民帝国话语逻辑的真相，也恰恰说明，早期国际法的普遍性已经显露出文明等级论的特征，并成为欧洲中心主义的雏形。[46]就这样，万国法的“世界普遍性”与欧洲公法的“地方普遍性”就在同一场域中生成，殖民帝国以外的其他国家与欧洲公法所建构出的普世权利相悖，变成反证殖民扩张合法性的工具。换言之，近代早期国际法只有与自然法相联系，才是普遍的，才能够要求一切国家遵守；同时欧洲公法只有与自然权利和正义战争相联系，才能为早期的帝国扩张和殖民活动服务。[47]
特殊主义欧洲国际法与威斯特伐利亚秩序的形成
18世纪末至19世纪，国际法普遍性话语的结构发生了巨大变化。精神权威(spiritual authority)与世俗权威（secular authority）的剥离，欧洲科学技术的进步与战争优势地位的确立，加之早期殖民活动带来的资本原始积累助推工业革命的发生，经济的快速发展确立并巩固了欧洲殖民帝国在世界秩序中的支配地位。然而，早期自然法学家建构的万国法理论，承认非欧洲国家具有主权（或至少是有限主权），[48]因其具有一定程度上的“普遍性”，制约了欧洲国家的进一步扩张。此时，实证主义观念在欧洲社会兴起，欧洲国际法学家遂开始使用法律实证主义工具，对以自然法为基础的普世主义国际法进行解构，以实证方法将“世界普遍性”解构为“地方普遍性”，建构起特殊主义欧洲国际法(European public law或European law of nations)。[49]特殊主义欧洲国际法以实证条约为主要表现形式，以国家主权为国际关系秩序建构的核心，以威斯特伐利亚叙事为主流叙事，以欧洲社会的特殊性为主要依托，以实证主义的方法解构普世主义国际法所具有的“世界普遍性”，建构起特殊主义欧洲国际法所具有的“地方普遍性”。
特殊主义欧洲国际法产生的背景——实证主义观念兴起
实证国际法的产生，是对普世主义国际法观念的巨大冲击，也是特殊主义国际法观念得以纵深发展的直接动能。实证国际法学家反对将国际法与私法类比，他们认为解决国家间争端的国际法是独立的，因而反对诉诸整个私法体系来解释国际法的存在。[50]这种变化在语词上表现得最为明显。如果我们考察欧洲近代国际法(international law)的词源，最为公认的一种说法是，这一术语诞生于1789年，是边沁(Jeremy Bentham)在苏支(Richard Zouche)所创造的“国家间的法”(ius inter gentes)的基础上改造而来的，实际上也是边沁对这一拉丁术语的英文翻译。[51]但当我们分析苏支所使用的术语，就已经能够发现实证主义国际法产生的端倪。[52]
当然，仅仅通过语词并不足以说明问题，推动国际法走向实证化的重要人物当属瓦特尔(Emmerich de Vattel)。他尽管因主张主权平等观念源于人与国家间类比，仍被视为自然法学派国际法学家，但他的著作《万国法》(Le Droit des Gens)——或许我们这时将ius gentium/le droit des gens称为“万国法”还有些道理——至少在三个方面促进了这一转型的发生。其一，他彻底摆脱了前人所主张的人际概念，转而将万国法严格限定在国与国之间的关系之上。他书名的副标题（适用于国家与主权者的行为与事务之自然法原理）就可以旁证这一问题，这意味着国家成为唯一的国际法主体，主权成为国际法的核心概念。[53]第二，瓦特尔改造了自博丹(Jean Bodin)和霍布斯(Thomas Hobbes)以来形成的主权概念。他在其中增加了主权的对外向度，这种新型的主权概念表现为“主权国家享有作为一国民众唯一代表人的特权（对内的最高统治权），并将统治者认为的不应存在于内国权威体系中的‘外部因素’排除在其权威框架之外（对外的独立自主权）”。[54]威斯特伐利亚主权概念的两个向度也就此得以建构。第三，瓦特尔直言不讳地承认规制主权国家行为的双重标准，即自然法规范与实在万国法规范。他强调万国法有三个层面：自愿性万国法就是自然法；约定(协定)性和习惯性万国法，即条约与习惯国际法，则成为国际法在实证层面上最重要的表现形式，二者或明示或默示表达出对规则的同意或共识，成为国际法规范拘束力的来源。[55]
值得一提的是，瓦特尔的主权理论具有实证化特征，并且承载着重要的规范意义，它使主权国家观念具有成为现实的可能性，尽管走向主权国家的这一步并不是瓦特尔迈出去的。对内主权和对外主权两种向度的建构，使原本作为“万民(国)法”合法主体的民族国家(nation-state)想象难以维系，国家主权必须建构在边界之内，实证法意义上的“主权国家”就成为彼时国际法的唯一主体。换言之，“万国法最终从诸民族或诸国家的整体视阈中的联合诉求，转化为对于单个的理想国家的稳定诉求”。[56]
作为倾向于国际法实证主义学派的代表，马滕斯(G.F. von Martens)和沃德(Robert Ward)一方面与普世主义国际法理念难舍难分，另一方面又要投向实证主义的怀抱当中。二者在诉诸欧洲历史与基督教传统的同时，也认为这些看似普适性的因素并不能解决国际法普遍拘束力的问题。[57]马滕斯直言世界各地的人民根本就不可能期待着出现一部统一的、普适（理性）的国际法，[58]沃德也认为“不同民族对自然法的内涵有着不同的认识……世界各地必然有着不同的国际法”。[59]由此可见，实证主义国际法观念的兴起，开启了"地方普遍性"的历史，建立在自然法基础上的欧洲公法走向了实证主义的欧洲国际法，国际法学家对自然法的热情，逐渐被“现实政治”所击毁。
可以说，正是欧洲实证国际法学家自己推动了国际法普世主义普遍性的解构；反过来说，依托于实证方法建立起欧洲国际法的“地方普遍性”——对欧洲国际法“地方普遍性”的主张，为普遍主义普遍性的建构提供了理论支撑。但实证主义的方法本身并不必然导致特殊主义的产生，只是欧洲国际法学家在通过实证方法重新解释国际法普遍性的过程中，仅使用欧洲自己的地方性资源来塑造普遍性，自然获得的就是欧洲地方普遍性，如此实证主义才与特殊主义勾连起来。[60]
实证化欧洲国际法特殊性的表征——主权话语与秩序
当欧洲国家面临非欧洲国家进入国际社会并要求适用国际法的问题时，他们就需要重新论证殖民主义行为的正当性，有必要通过国际法的历史起源，建构国际法的特殊性，即欧洲性。[61]对“主权”观念进行重新诠释本身就是以“文明标准”为核心的欧洲中心主义国际法的任务。之所以论及主权，除因为主权是近代国际法中的核心概念外，更重要的是主权及由此产生的“承认规则”(recognition principle)成为塑造西方主导地位的工具。由此，“承认”成为国家是否具有国际法主体资格的构成要件，[62]围绕着主权展开的“承认的政治”，也是非西方国际关系理论重点反思的对象。[63]
从主权话语生成的历程来看，特殊主义的主权观念深深根植于19世纪德国历史学家对于欧洲历史的建构。为反对法国革命的继续扩展，他们从历史传统中建构一种新的主权话语，并发展为一个主权国家相互独立的去中心化体系，将德意志传统邦君权与哈布斯堡王朝的脱离解释为主权独立，同样的解释逻辑也需要应用到拿破仑王朝对欧洲各国的威胁之上。但他们不能过度依赖自然法的国际法叙事，因为一旦如此，就为针对违背自然法原则的主权者进行革命或加以干涉提供了正当性。[64]这样德国历史学家就需要为欧洲国家内部的既定秩序寻找一个实证法上的依据，以实现他们“将法国大革命，特别是拿破仑帝国体系污名化，使其构成一种对欧洲公法和秩序传统原则的不法干涉”[65]的诉求。中世纪以来，欧洲历史上能够突显这一诉求的条约，大概只有《威约》。据此，德国历史学家认为《威约》建立了欧洲法律秩序的基础，组成《威约》的两大主要条约即《奥斯纳布吕克条约》和《明斯特条约》，“被其后直至法国大革命以前的条约不断更新”，并且《威约》本身也因此成为“近代政治的转折点”。[66]
这种主权叙事造成的结果是，欧洲国际法所具有的特殊性，完全源于《威约》所建构的主权模式。[67]因为法律往往是社会自发运行的结果，并且是主权实践的产物，许多欧洲的法律是习惯性质的，这些法律自发形成来规制欧洲国家间关系，国际法被限定为欧洲国家共同意识和文化的产物。[68]国际法建构的基础不再是先验资源和私法类比，而是仅发生于欧洲内部的实证条约，特别是《威约》及其后的《乌得勒支和约》(Treaty of Utrecht 1713)。[69]国家统治者对实证意义上的国际法创制的同意，取代了自然法观念，[70]而非西方社会并不是创制国际法约章的缔约方，故而非西方国家在“威斯特伐利亚式”的国际法中没有任何位置，实证主义与“欧洲地方普遍性”的伴生关系就此形成。[71]这一观点在《威约》缔结后的三百余年间，反复被人们提及和讨论。[72]从罗马法和自然法中衍生而来的普世主义“万国法/国际法”就彻底被解构为特殊主义“欧洲国际法”，“世界普遍性”亦被解构为“地方普遍性”。这在1815年的维也纳会议(Congress of Vienna)形成的欧洲协调秩序(Concert of Europe)和均势政策中得到充分体现，[73]作为共同体的欧洲社会与非欧洲社会以“友好线”(lines of amity)做出区分，划定了国际社会的总体范畴。
在近代国际法史的研究中，“凡论及主权，言必称文明”。[74]这当然是欧洲国际法主权建构的重要目标，因为主权国家被建构为“具有明确边界的领土、确定数量的人口，以及最重要的具备履行国际义务能力与意愿的可信政府”的有机整体。[75]在文明特指欧洲文明，人类文明的多样性皆由欧洲文明的优越性和绝对性标准来评判的情况下，[76]欧洲国家自然可以指摘甚至否认非欧洲国家的主权，此为欧洲国家在威斯特伐利亚秩序下的一种特权。正是这种特权，将欧洲国家对非欧洲国家的殖民行径正当化。正如霍尔(William E. Hall)所言，国际法是欧洲特殊文明的产物，是一个人为建构的体系，处于欧洲文明外的国家必须事先加入欧洲国家所认可的法治国家圈子当中，必须在后者的全部或者一部分国家的默许之下行事，并且不具被误解的可能性。[77]此外，由于非欧洲世界不是“主权”世界，因此，对于欧洲国家对非欧洲人民所采取的行动，法律几乎没有施加任何限制。[78]
因而，可以说国际法普遍性的解构并非完全解构，而是从”世界普遍性解构为“欧洲地方普遍性”，其制度工具就是作为国际法主体的“主权国家”的范畴与边界。主权国家的样态以欧洲国家为表现形式，对于主权承认与否认的判断标准也由欧洲国家确定。国际法学家将欧洲文明中的几个向度-——如政治建制、宗教信仰、法律制度、经济发展模式等——作为国际大家庭的入场券。[79]欧洲国家通过政教分离推开了宗教的上帝，但却将自己视为统治世俗世界的“上帝”，并站在自己的立场将整个人类社会做出了“文明”“半文明”“不文明/野蛮”的界分，进而将自己的文明标准向全世界强制推行。晚期殖民帝国[80]正是通过将“文明标准”嵌入欧洲国际法之中，对欧洲“地方普遍性”再度进行了解构，并以此建构了普遍主义国际法。
特殊主义普遍化与晚期殖民帝国实践
以主权叙事为表征的特殊主义欧洲国际法，使欧洲在相互间交往规范层面上成为一个具有共同历史渊源、价值理念和行为模式的共同体，真正具有共同体意识的“欧洲”才正式形成。[81]作为欧洲中心主义理论在实践中的话语表征，“欧洲例外论”和“东方主义”为欧洲殖民帝国进一步扩张并使特殊主义欧洲国际法在全球实现普遍化提供了话语支撑。特殊主义国际法的普遍化重新建立起“新的世界普遍性”，欧洲的地域性秩序再次被等同于普遍秩序。由于欧洲在政治、经济、科技和文化等方面的所谓先进性，特殊主义欧洲国际法彻底垄断了对普遍性的塑造权，带有欧洲性的普遍主义也由此成为近代国际法普遍性的表现形式。
所谓的欧洲文明先进性：文明标准嵌入“欧洲例外论”
欧洲文明的特殊性本身并不能证成欧洲文明所谓的先进性。特殊性与先进性是两个不同的问题。欧洲文明的先进性是通过社会进步的发展阶段来证成的。这在梅因(Henry Maine)的观念中就已初现端倪。[82]尽管梅因从未清楚表明从身份到契约的理论不仅适用于国内法的制度演进，同样也符合国际法的秩序变革，但其后继者维诺格拉多夫(Paul Vinogradoff)却清晰地将国际法区分为五个不同的发展阶段，[83]并指出，“在文明的各个阶段，国际法都会表现出相应阶段的典型特征”。[84]维诺格拉多夫将欧洲社会放置在文明演进过程的顶端，并认为欧洲国际法所具有的社会连带特征足以说明国际法在欧洲已经成为“集体性组织法”，进而说明其他地区的国际法不过是国际法的一个发展阶段，由此塑造了欧洲国际法的先进性。[85]
这促使我们将国际法思想史置于整个欧洲政治思想和社会思想史的脉络当中思考。可以发现，欧洲国际法话语作为“欧洲例外论”话语的组成部分，只是欧洲国家对所谓“半文明国家”“野蛮国家”设定治外法权和攫取殖民利益的工具。据后殖民主义学者的观察，法学家对“威斯特伐利亚式”国际社会的建构是19世纪欧洲例外思想潮流的一部分：「欧洲当下的社会和政治秩序比欧洲历史上的和世界其他地区的社会和政治秩序更为优越。在人文社会科学领域，19世纪欧洲具有的独特性和优越性似乎是理所当然的。哲学、历史学、人类学、法理学和社会学等更为宽泛的学术领域，亦大抵建立起了各自对欧洲例外论的认知架构。」[86]
在这一思潮当中，欧洲规范的排他性、至上性与其他文明的无序性、劣等性二元对立，这反映在奥斯汀(John Austin)所说的法律与习惯，孔德所说的科学与形而上学，梅因所说的契约与身份，马克思所说的资本主义与“亚细亚生产模式”，韦伯所说的“法律理性”以及新教伦理与“卡迪（al-Qadi）司法”等各个领域。这种模式在国际法上的对应，就是“威斯特伐利亚秩序”与“无政府状态”。[87]因此，这一时期“欧洲例外论”的认知，实际上都源于对欧洲历史的体系性回溯。
除此之外，欧洲中心主义话语具有典型的二元论结构，它将欧洲与非欧洲、秩序与失序之间对立起来。即，群体内的适恰行为将归因于群体内的共同特征，而群体内的失当行为将归因于外部因素；群体外的失当行为将归因于群体外的共同特征，而群体外的适恰行为将归因于群体外的外部因素。[88]正是由于欧洲国际法将这种对立作为其话语的内在逻辑，普遍性的国际法就被排除在非欧洲国家之外，普遍性本身也被解构为一致性，即欧洲国家间的内部一致性。
欧洲国际法的终极普遍化：所谓的文明对野蛮的话语征服
在后续发展过程中，威斯特伐利亚叙事将欧洲文明特殊性与先进性嵌入欧洲国际法的话语内，其目的在于为欧洲国家的殖民主义找到新的合法性依据。根据这一理论，所谓的“文明国家”负有重要的使命，即“促成原始人的文明开化，尽可能地扩展文明国家的领土”。[89]因此，为实现“先进文明”的历史使命，欧洲国家开始新一轮殖民扩张。国际关系学者将这一时期国际法的作用概括为“欧洲统治术的组成部分，并为欧洲国家对非欧洲社会的规范性歧视辩白。”[90]国际法的普遍性遂以一种欧洲国际法向全球泛化的形式被重新建构起来。
施瓦曾伯格(Georg Schwarzenberger)指出，“国际法与文明之间的关系问题是国际法的基本问题”。[91]而“文明标准”在19世纪中期就已经趋向稳定，并被嵌入习惯国际法当中，成为一项国际法规范。[92]按照欧洲国家的分类标准，只有欧洲国家才是文明国家，奥斯曼帝国、中国、日本、波斯、埃及以及其他多数亚洲国家，虽具有完备的官僚体系和法律制度，但又被认为未曾达到欧洲国家所确立的标准，因而属于"半文明国家"，而世界其他地区的国家则属于“野蛮国家”。[93]与其说这是一种基于文明形态而对全球进行的规治(nomos，即丈量与统治)，毋宁说，这是基于欧洲国家的资本主义(或后期的帝国主义)利益而对全球做出的划分。
对于所谓“野蛮国家”而言，在“文明标准”的运行模式下，各欧洲殖民主义国家相继使用发现论、无主地论(terra nullius)、无主领土论(territorium nullius)和优先权论等，对殖民地国家的土地进行占取，使“野蛮国家”拜服于欧洲国家之下。[94]但殖民地国家仍不具有独立的主权身份，殖民者在殖民地创设了一种新的主权形态，将殖民帝国打造为“联邦制”(区别于confederation或federation对应的“联邦制”)国家，如后来逐渐形成的“英联邦”(Commonwealth of Nations)就是晚期殖民帝国统治的一种表现形式。[95]但无论如何，殖民主义列强将这些殖民地和半殖民地纳入国际社会中时，就已经将作为(文明国家)评判标准的国际法带入其中。
对于所谓“半文明国家”而言，事情就不再那么简单。由于现有政治建制的存在，欧洲国家必须考虑如何在不突破这些国家“有限主权”的情况下，维护本国的殖民利益，并确保国际体系的一致性和国际法规则在这些国家的可接受性。[96]如前所述，在殖民体系下，欧洲国家制定并实施一国是否属于“文明国家”的判断标准。对于“半文明国家”而言，既需要让它们信纳自己是“半文明国家”，同时又能够强化作为判断标准的“文明标准”。这种“为西方寻求支配强权愿望而产生的内部高度自洽而外部表现在霸权的话语体系”，[97]被萨义德(Edward W. Said)概括为“东方主义”(orientalism)。可以说，“欧洲中心主义”与“东方主义”实为文明论话语的两个侧面——欧洲国家在同一熔炉当中锻造了西方的“威斯特伐利亚秩序”和东方社会的“无政府主义”与“专制主义”。前者强调西方与东方分处于秩序的“中心”与“边缘”，突出“边缘”缺少“中心”所具有的历史进步因素，即东方在外部无法与西方共享相同的价值理念，这为欧洲文明的“先进性”提供了论证；而后者则强调东方社会的内部缺陷，这为非欧洲文明信纳欧洲文明的“先进性”提供了支撑。
而“法律东方主义”(legal orientalism)是“文明论”话语在法律层面的表征。以中国为例，他们首先将中国拟制为一个“无法”的国家，通过清政府过往在处理华洋交涉相关案件时存在的“弊病”（当然也就是不符合欧洲国家殖民利益的情形），来证成中国法的“无序”，进而说明中国的“半文明国家”地位。[98]这种例证在《中国丛报》(Chinese Repository)、《中国评论》(China Review)等近代英文报纸中屡见不鲜。[99]
值得一提的是，在欧洲国际法的体系下，管辖权是基于属地原则的，因此，如何超越领土限制对域外事务加以管辖，成为法律层面上欧洲国家最需要考虑的问题。“对于‘未开化’的‘非文明’和非基督教国家，欧美国家极力对其施行治外法权，使自身的管辖范围逾越疆界，以保护自身域外利益。”[100]至于这样做的逻辑，19世纪国际法学家已提供了解释。韦斯特莱克(J. Westlake)就认为，管辖权的不平等性是建立在个人平等的基础之上的，欧洲国家为了使其国民在本国和外国得到平等待遇，就必须使本国国民在外国也要接受本国法的保护。[101]
因此，在晚期欧洲国家殖民实践中，“治外法权”(extraterritoriality)是针对“半文明国家”进行利益侵夺的主要手段，即通过条约关系——这种通行于欧洲“文明国家”之间的国际交往方式——确定法律的域外适用效力（其中包括立法、司法和执法）。“治外法权”在奥斯曼土耳其帝国表现为早期“单方让步协定”(capitulation)赋予欧洲国家的领事裁判权，以及后期英国在该帝国设立的驻君士坦丁堡最高法院，在中国则表现为早期条约中的领事裁判权和某种程度上的公使裁判权，以及后期的会审公廨/会审公堂(mixed court)和英美国家驻华法院等。[102]由此，通过立约、修约到废约的历程，欧洲国家自然而然将“非文明国家”进行“文明改造”。这不仅强化了欧洲国家的内部一致性，而且将非欧洲国家进行同化以纳入国际社会当中——即把作为国际法客体和准客体的非欧洲国家改造为欧洲国家承认的国际法主体。[103]其中较为典型的例证是1856年《巴黎和约》(Treaty of Paris)将奥斯曼土耳其帝国纳入欧洲国际法体系当中，[104]此后，美洲国家、日本等被相继纳入这一体系当中，欧洲国际法的地方普遍性由此被解构。这一历程被辛普森(Gerry Simpson)称为“反多元主义的实践”，[105]即将特殊主义欧洲国际法的“地方普遍性”重新表达为“世界普遍性”，展现了多元主义的国家主权与普遍主义的国际法秩序之间的结构性矛盾。[106]
由此，普世主义国际法普遍性与普遍主义国际法普遍性共享“文野之分”的基本逻辑，二者都是为欧洲国家殖民利益服务的话语工具，存在逻辑上的连续性和理念上的承继性，但二者在话语和实践层面也具有明显的区分。普世主义国际法以自然法理念为基础，其普遍性的理论渊源是对各种普世规范的类比，在制度上表现为普世帝国的建构，即与近代主权国家相对立的、超越政治实体的世界政府。[107]这一点在西班牙葡萄牙帝国、荷兰帝国和大英帝国的早期殖民实践中都能得到证明；帝国秩序与其他政治体秩序之间形成对立，“文明”依托于“自然权利”和“正义战争”，对“野蛮”进行征服。[108]普遍主义国际法则以实证法理念为基础，此时的普遍性表现为欧洲性的普遍化，其制度表征为欧洲国家内部通过条约而在国家体系基础之上建立的主权国家联盟，由此说明国家的主权性和平等国家的复数性。[109]欧洲国家依托二元论的逻辑，融合武力、操纵和说服形成权力控制，通过舰炮正义、条约正义和话语正义等实证方法以实现所谓的“文明”对“野蛮”的征服。
余论：复数的国际法史
第二次世界大战以后，“威斯特伐利亚模式”仍被视为主权国家体系的普世模式。在某种程度上，第三世界国家也在主动接受主权观念，但西方国家仍然假设非西方国家无力在实证的“主权游戏”中占有一席之地。[110]当代国际法秩序也无不体现着殖民主义的时代烙印。例如《国际法院规约》第38条第1款第3项规定的“一般法律原则为‘文明各国’所承认者”，[111]和国际人权公约制定过程中的诸多冲突，[112]就是典型例证。可以发现，国际法的去殖民化和去欧洲中心化，仍然是后殖民时代国际法理论发展的重要议题。
在后殖民时代，受权力均质化的影响，[113]国际法学家开始反思国际法史的书写主体和书写方式，而这两者的转变，无不包含着对传统国际法叙事的梳理、批判、反思与重构。芬兰著名国际法学家马蒂·科斯肯涅米(Martti Koskenniemi)提出了所谓“复数的国际法史”(international law histories)的观念，意在对殖民时代普遍主义国际法叙事进行解构，突出原处于国际法体系“边缘”地位的非西方国家在国际法形成当中的作用。[114]在诸多反思中，以国际法的第三世界方法(third world approach to international law，简称TWAIL)[115]以及“比较国际法”等方法，考察国家作为国际法实体对国际法产生的影响，并对国际法普遍性规则与理念进行的双重反思，具有相当的影响力。国际法从规则主义向论辩主义的转向，也在很大程度上对建立在规则秩序和格劳秀斯主义传统基础上的普遍主义国际法提出了挑战。[116]从消解国际法欧洲中心主义的叙事来看，这些观念都取得了相当的成功。[117]
在这些方法和路径中，“比较国际法”(或称为“国际法的比较法路径”或“比较法视角下的国际法”)[118]是最具冲击力的一种研究范式。这种范式至少在名称上，就已经超越传统比较法学者认为国际法因其普遍性而不可比较的观点，对国际法所具有的终极普遍性提出质疑。前述罗伯茨等学者认为，"比较国际法"研究的领域是那些能将比较法与国际法相联系的现象，将比较法的方法和视野应用于识别、分析和解释不同国家或国际行为体在理解、解释、适用和接触国际法时的异同，由此说明国际法当中存在着许多非普遍的部分，不同国家对国际法所具有的普遍性有着不同理解。[119]这为我们重新思考超越规范的国际法普遍性[120]，特别是国际法史叙事的普遍性[121]提供了方法论的启发。
值得注意的是，“比较国际法”这一概念和方法并非罗伯茨所首创，[122]许多学者在此之前就已经有意或无意地使用比较法的方法进行国际法研究。[123]在国际法的学术研究领域，很早就出现了“比较国际法”的意识。1904年美国国际法学会(ASIL)会刊《美国国际法杂志》(American Journal of International Law，AJIL)的出现，即突破了《国际法综评》(Revue générale de droit international)等早期国际法杂志的办刊理念，表明了自己区别于他人的理念。[124]这引出了国际法研究与实践的“中心”到底在哪里的问题。“美洲国际法”“非洲国际法”甚至“中国国际法”“英国国际法”“荷兰国际法”等名称的层出不穷，加之“比较国际法”方法的应用，显然突出了不同主体在国际法形成和发展过程中的不同地位，也确证了国际法史叙事的多元性。这也提醒我们，复数的国际法史必须建立在对国际法发展进行历时与共时的双重比较基础之上。
但说明国际法的可比较性，并不意味着国际法就此丧失了普遍性，也不意味着国际法学术共同体和国际法史话语叙事的普遍性在国际法理论上不具有实现的可能。强调普遍国际法的可比较性，是为了重新理解普遍主义国际法中多元主权与单一秩序的结构性矛盾，进而在解构国际法普遍主义普遍性的同时，建构起一套同多元主权与多元秩序相协调的普遍性话语。中国国际法所持的“比较国际法”(inclusiveness)观念无疑可以对国际法多元的规范和价值进行协调，融合多元主体的历史差异与现实诉求，使规范普遍性重新进入国际话语实践当中。[125]同时，这种包容性国际法的新观念，也必然要求我们重新思考国际法史的多元叙事，实现规范技术层面的不同国际法语言之间和价值理念层面的不同国际法话语之间的通约。
综上所述，国际法普遍性的建构与解构从来都不是割裂的阶段性的历史，相反，与国际法有关的诸多观念之间大都具有一定延续性。另外，国际法普遍性理念和规则的建构与解构是同时发生的，国际法的多元主义(pluralism)与反多元主义(anti-pluralism)倾向也是同时存在的。而中国国际法所倡导的“包容性”普遍性理念是完善全球治理，建立更加公正合理的国际秩序的意愿表达。重塑国际法普遍性的目的就在于，在尊重国家主权多元性的基础上，反抗西方国家所谓“以规则为基础的国际秩序”，规限区域国际法或特定国家国内法凌驾于普遍国际法之上的霸权秩序，并提高以《联合国宪章》为基础的国际法在调整国际关系的权威规则体系中的作用。[126]
