武装冲突法的历史、渊源和原则
作 者:普普
编 校:方少
作者说明:本文源自Geoffrey S. Corn、Victor Hansen、M. Christopher Jenks等合著的The Law of Armed Conflict: An Operational Approach第二版。

前言:所有的文明都制定了限制战争中的暴力的规则。虽然现在的规则系统地规范了敌对行动和武装冲突受害者保护,但将这些规则系统地成文化的工作直到19世纪才真正开始。在这之前,规范敌对行为和对待未参与战斗的人的规则一般只见于军事专业人员所遵循的习俗和道德准则。随着19世纪和20世纪冲突范围的扩大、暴力程度的上升以及军队的扩大,国际社会对书面规则的需求也随之增加。

本章旨在阐述如今武装冲突法的渊源,包括其核心原则。正如你将看到的,其渊源不仅仅是一系列武装冲突法条约,尽管条约是武装冲突法的一个关键部分,还包括适用于所有武装冲突并与条约法平行的基本原则和国际习惯法。这些原则和习惯法可以将条约中的规则适用于条约未明确涵盖的情况,譬如将一些适用于国际性武装冲突的条约规范也可以适用于非国际冲突的情况。总之,武装冲突法的适用前提是存在武装冲突。

历史渊源

自古以来,有组织的军事力量和团体在进行敌对行动时至少遵守一些规则,包括战场上的行动和对待战俘、非战斗人员以及平民的规则。这些规则大多来自宗教或哲学传统,要求在战争的某些情况下限制军事行为,譬如在《申命书》中,摩西指示以色列十二支派放过投降的城市;《古兰经》建议对战争中的囚犯表示善意;印度的《摩奴法典》中有反对使用毒药或攻击的规定;《孙子兵法》指出:“百战百胜,非善之善者也;不战而屈人之兵,善之善者也。”

罗马帝国时期采取了正义战争理论来调和帝国国家安全需要与基督教拒绝任何形式战争的信仰。随后,随着现代西欧民族国家在16和17世纪的兴起,战争在国家之间而不是在统治者之间进行,正义战争的传统逐渐消退,各国转而支持使用战争作为国家政策的工具。同样,作为限制战争的基础,宗教信仰的重要性也有所下降,学者们转而为国际法的适用规则确定了自然法基础。这一领域的主要学者包括胡果·格劳秀斯(1583-1645),他关于战争与和平法的著作是现代国际法发展的里程碑。格劳秀斯阐述了许多与正义战争传统相同的法律原则,但这些原则基于自然法,而非宗教规则。

这个时期产生的规则未能为如何进行敌对行为提供全面指导。事实上,大多数学者和理论家都侧重于适用于国家对其他国家诉诸军事力量的法律(即jus ad bellum)----而不是敌对行为的规范(即jus in bello)。其原因部分在于,18世纪末之前,大多数欧洲战争都是由专职军人进行的,他们自己了解并向其下属传授一些不成文的规则或骑士行为惯例。此外,19世纪之前的不少战争在开放战场或公海上进行,与平民相隔较远。

19世纪中叶,三个重要人物为现代武装冲突法的形成做出了重要贡献:

第一位是瑞士商人让·亨利·杜南(Jean-Henri Dunant)。在1859年6月,杜南穿越意大利北部去法国。旅途中,他在意大利的索尔费里诺目睹了一场大规模的战斗,一方是法国和撒丁岛的部队,另一方是奥地利的部队。在不到一天的时间里,6000名士兵被杀,另有35000人受伤,其中许多人伤势严重。杜南和其他志愿者帮助受伤和垂死的士兵,这一经历激励他在1862年写下并发表了《索尔费里诺的回忆》(A memory of Solferino),主张建立一个中立和公正的组织来保护和帮助战争中的伤员,建立可以照顾伤员的自愿救济机构,并通过一项国际原则,作为这些机构工作的基础。他的设想最终促进了红十字国际委员会和红十字运动的形成;此外,在杜南思想的启发下,1864形成了《关于改善战地武装部队伤者境遇的公约的第一个日内瓦公约》(The First Geneva Convention for the Amelioration of the Condition of the Wounded in Armies in the Field)(亦称为《日内瓦第一公约》),其中的规定保护了战争中照顾受伤及生病的战斗人员的医护人员和平民。该运动还建立了红十字会,将红十字作为区分医院、救护车和疏散队伍的标志。杜南的努力,使他在1901年获得了第一个诺贝尔和平奖,这是继续努力确保武装冲突受害者得到人道待遇的出发点。

第二位是哥伦比亚学院的教授弗朗西斯·利伯(Francis Lieber)。在美国内战期间,利伯教授撰写了一份详细的守则,规定了联邦军队在与南方邦联的冲突中应遵循的规则。这些规则旨在确保被占领地区的民众得到人道的待遇,并防止已经很血腥的冲突演变成无节制的暴行。利伯教授的《美国军队战地管理须知》(Instructions for the Government of Armies of the United States in the Field)(亦称为《利伯守则》(Lieber Code)),由时任美国总统林肯于1863年作为第100号总命令颁布,并被美国军队沿用至20世纪。利伯守则中包括了武装冲突法的核心原则,如必要原则(necessity)和区分原则(distinction)。

第三位是俄国沙皇亚历山大(Tsar Alexander)。他提议通过一项国际协议,将本国开发的一种与人体接触会爆炸的子弹作为不人道的战争武器加以禁止。结果是17个国家于1868年在俄罗斯圣彼得堡通过了《关于在战时放弃使用某些轻于400克的爆炸性弹丸的圣彼得堡宣言》(St. Petersburg Declaration Renouncing the Use of Explosive projectiles Under 400 grams Weight)。尽管该禁令国家实践有限,但《圣彼得堡宣言》本身作为禁止战争武器的国际公约的先例,以及对通过该禁令的理由的阐述,今天仍然有现实意义。

武装冲突法原则(LOAC Principles)

在讨论条约法之前,有必要首先回顾武装冲突法的基本原则,这些基本原则亦体现在条约法中。这些原则对军事律师和其他从事武装冲突法实践的人来说非常有价值,因为基本原则为如何适用武装冲突法提供了一个共同的、一致的和合乎逻辑的重点,有助于培训军队,规划和执行军事行动,从而加强士兵对武装冲突法的遵守和对其遵守情况的评估。此外,由于这些原则很容易转化为“士兵规则(soldiers’ rules)”——从最初的入伍训练到职业发展的各个阶段,向士兵传授的基本行为规则——这些原则有助于将通常复杂的武装冲突法概念提炼为普遍理解的职业军事行为标准,还有助于非法律工作者规划和执行军事行动。虽然指挥官及其参谋人员可能不知道他们的任务在法律中处于什么位置,但他们确实知道,即使在不确定的区域,遵循这些武装冲突法原则也能确保合法性。

各国军事手册中对于哪些属于基本原则没有统一意见,但基本都属于国际法院在1996年的核武器咨询意见(1996 Advisory Opinion on the Use or Threat of Nuclear Weapons)中指出的“四个重要国际人道法原则(four cardinal principles of international humanitarian law)”的变体,这四个原则分别是:军事必要(military necessity),人道(humanity),区分(distinction),合比例(proportionality)。本书将前两个原则视为基本原则(Cardinal principle),后两个原则视为实践原则(Implementation Principle)。

军事必要(Military Necessity)

军事必要性可能是武装冲突原则里最重要的一条,它折射了战争规制中的核心考量点,即导致伤亡与破坏的权力和确保由此产生的苦难不超过击败敌人所必须的义务之间的平衡。恰如Napoleon的箴言所述,“[I]n politics and war alike, every injury done to the enemy, even though permitted by the rules, is excusable only so far as it is absolutely necessary; everything beyond that is criminal.”

因此,军事必要性原则赋予了当局使用武力的权力,但同时也给该权力加上了必要性和人道性的限制。《加拿大武装冲突手册》对该原则做了一个出色的阐述:

2、【军事必要性】军事必要性与武装冲突的主要目标有关,即以尽可能少的人力和资源损耗,在最短的时间内完全降服敌人。该概念说明,为了实现武装冲突的目的,在必要的范围内使用国际法允许的武力是合理的。

3、军事必要性概念有如下前提:

  • 使用的武力是可以并正在被控制的;
  • 使用武力是能使敌人屈服的必要条件;
  • 使用的武力仅限于加速敌人屈服所需的范围。

4、军事必要性不是一个孤立的概念。特别需要注意的是,这不能成为违反武装冲突法的理由。因为在起草关于敌对行动的规则时,已经纳入了军事必要性因素的考量;

5、例如,军事必要性并不是19世纪德国的克里格·斯莱森学说,该学说主张,战争可以证明任何行为的正当性,只要该军事行为在特定情境下是必要的,即使违反战争法,也可以被正当化。二战后,对战争罪审判显然拒绝了该观点。军事必要性不能成为突破法律绝对禁止行为的理由,毕竟,实现军事胜利的手段不是无限的。武装冲突必须在国际法定范围内进行。

所以,军事必要性并非战争罪行的「免死金牌」,相反,它是对战争的限制。

军事必要性原则起源于武装冲突法编纂之前的国家实践。弗朗西斯·利伯博士在其作品中指出:

现代文明国家所理解的军事必要性,在于那些用以确保实现战争目的之军事措施的必要性,这些措施依据现代战争的法律和习惯是正当的。

军事必要性不允许残忍,即为了施虐或复仇而行动,除了战斗外也不允许带来更多伤残、不允许酷刑逼供、不予许投毒、也不允许肆意破坏某一地区。他允许战术欺骗,但否认背信弃义的行动;此外,一般来说,军事必要性不包括任何会给恢复和平带来挑战的敌对行动。

随着战争立法的展开,军事必要性原则成为许多国际条约的最重要条款之核心精神。其逐步取得了国际法上的权威性,将合法的军事目标与实现这些目标而采取的行动联系起来,旨在限制战斗人员的滥杀行为。

区分原则(principle of distinction)

区分原则是主要的战争法原则之一,交战方有义务区分战争场景内之合法的攻击物和其他无关的物、人、建筑和事物等。依据此原则,可以保护那些无辜的个人及其财产,并确保武力的应用仅限于那些对手的军事目标,即达成「军事对话」。

在此条款下,区分原则要求指挥官需确定什么是或不是合法的军事目标。目标由军事任务之规划者所确定,随即就是如何利用军事单位下的武力,来实现所需之效果。这些效果具体而言就是破坏、中和、拒绝骚扰与破坏。相关理论还解释说,被选择的目标从根本上是由指挥官为了支持总体作战计划而希望达到之效果所驱动的,而不仅仅是目标本身具有的性质:Effects-based. In achieving the JFC’S objectives, targeting is concerned with producing specific effects. Targeting analysis considers all possible means to achieve desired effects, drawing from any available forces, weapons, and plat forms. The art of targeting seeks to achieve desired effects with the least risk, time, and expenditure of resources.

因此,尽管区分原则暗含着军事区域有非军事目标这一事实,但军事目标实际上包括军事区域内的所有人、物和地点等。例如,如果敌人将医院用于(非法)敌对目的时,区分原则就允许以此医院为目标。如果驻巴拿马城的美军遭到巴拿马医院的袭击,美军就会还击。简而言之,战争中,无人安全。

遵守区分原则显然需要界定什么是合法的军事目标。因此,区分原则是通过军事目标规则来实施的。《第一附加议定书》第52(2)条界定了可能成为合法攻击目标的地点或事物:Attacks shall be limited strictly to military objectives. In so far as objects are concerned, military objectives are limited to those objects which by their nature, location, purpose, or use make an effective contribution to military action and whose total or partial destruction, capture, or neutralization, in the circumstances ruling at the time, offers a definite military advantage. (攻击应严格限于军事目标。就对象而言,军事目标仅限于因其性质、位置、目的或用途而对军事行动作出有效贡献,并在当时情况下完全或部分摧毁、夺取或使其失效而具有明确军事优势的物体。)该条规则提供了一个标准,用以确定攻击的合法目标是什么。它实质上为指挥官们提供了一个框架,使他们能够将作战权力的运用限制在那些合法的目标上。基于此,指挥官能够区分合法目标和战斗空间中的所有其他人、地点和事物。

总之,确定地方或事物是否符合合法攻击对象的条件需要根据任务、敌人、可用的部队地形、时间和平民的存在进行逐案分析。不过,此种判断可以结合《第一附加议定书》第51条来进行。

比例原则(principle of proportionality)

平民及其财产几乎不可避免地出现在武装冲突区域,这使得这些人和物受到军事威胁的风险越来越大。在20世纪期间,成千上万的平民成为战争的受害者,是由于攻击合法军事目标的附带影响。所以,人们开始意识到,客观的军事规则不足以保护这些平民。

比例原则回应了这一现实。根据该原则,一个人、物或地域成为攻击对象,是因为其与预期获得的具体且直接的军事优势相比而言很均衡。如果一旦失衡,交战方有义务放弃攻击合法军事目标。比例原则本身并不是一个单独的法律标准,而是提供了一种手段,在军事指挥官认为在攻击可能附带造成人员或财产损害的情况下,他们可以通过这种手段平衡军事必要性和对非战斗人员的保护。

违反比例原则的攻击被认为是不分皂白的攻击,因而是非法的。这项原则被普遍接受为战时法的习惯规范,适用于所有武装冲突。然而,「比例」一词有些误导,因为如果攻击只是略微大于预期的军事优势时,并不会认为是「不合比例的」。它只是要求部队平衡攻击的预期效果和已知但故意的效果,关键是通过攻击合法目标而获得的预期军事优势,以及对平民和财产的预期损害。实际上,这种比例也没有一个具体的数学公式,一般是采用METTTC因素(即任务、敌人、部队、地形、时间和平民)来逐案分析。此外,还需要从指挥官的主观角度出发,必须考虑其掌握的所有事实和情况,包括时间压力和众所周知的「战争迷雾」。当然,尽管指挥官的判断不一定总是正确的,但他们必须始终依赖决策时的情况合理行事。在明知攻击会对平民造成的伤害超过其带来的军事优势的情况下发动攻击是违法的。

此外,这一原则也有其残酷的一面:如果衡量后,对平民的伤害和与预期的军事优势相比是合理的,指挥官便可以采取相关军事行动,尽管他们知道可能将对平民造成重大伤害。

因此,武装冲突法还要求指挥官一旦确定将发动攻击,就采取一切可行的预防措施,以减轻对平民的风险。这些预防措施将在后面的章节中详细解释。总之,这反映了武装冲突法的人道主义基础,承认即使平民遭受攻击的风险是不可避免的(因此也是合法的),交战方也必须采取一切可行的措施来减轻这种风险。

人道原则(principle of humanity)

人道原则为战争之必要性提供了一个对冲的平衡。即上文所言采取敌对措施制服对手,以及与限制武装冲突之间的平衡。该原则禁止使对手受到过度伤害或不必要的痛苦(即此种痛苦超过了使对手屈服的必要程度),以及要求人道地对待那些不再或从未参与敌对武装行动的人。该原则是通过众多条约的相关条款来落实的,其中最重要的是1949年的四项日内瓦公约。该四项条约首次将人道原则扩大到非国际武装冲突中。这一发展彰显了一种趋势,即在国际和非国际武装冲突中一视同仁的适用人道原则。

人道原则限制了战争的手段和方法,也限制了武装部队如何使用战斗力量,有利于交战方在战场上避免对对手造成过分伤害和不必要的痛苦。例如,《第一附加议定书》第35条就指出“冲突各方选择战争方法或手段的权利不是无限的”。因此,武装冲突中的交战方“禁止使用造成过分痛苦或不必要痛苦的武器、弹药、材料以及战争方法”。此外,该原则也涉及对受害者的保护,日内瓦四公约及其附加议定书有一系列相关规定:禁止对战俘或被拘留的平民使用任何形式的胁迫;搜寻和收集伤员和病人的义务,并确保医疗护理的优先权完全基于医疗考虑;搜寻和接收海上遇难船只的义务;有义务通过中立中介机构向敌国提供俘获敌方人员的通知等。日内瓦条约共同第3条也进一步扩大了该原则的保护对象。

这些规范有一个共同的预设:在战争中,有必要去努力使得所有个体成为「人」。因此,人道原则与监管前提直接相关,即发起军事行动代表实现整个国家的目标,而非个人利益、愤怒或报复。人道原则要求,那些一直试图杀死你的人和你一直试图杀死的人,一旦被制服,就应被视为值得保护的人。所以,这也是一个不小的挑战。但总而言之,人道原则的核心就是试图教会战争者们从一个完全不同的角度看待敌人——人的角度。

条约(Treaty)

海牙公约(Hague Law)

两份文件对于海牙公约的形成奠定了重要基础,分别是:(1)《布鲁塞尔宣言》;(2)《牛津手册》。

1874年《布鲁塞尔宣言》(Brussals Declaration)

  • 15个国家的代表应俄罗斯沙皇亚历山大二世的邀请在比利时布鲁塞尔举行会议,审查由沙俄起草的关于战争法和战争惯例的国际协定提案。
  • 该宣言全称为《关于战争法规和惯例的国际宣言(草案)》(Draft International Declaration concerning the Laws and Customs of War),其内容包括:1)伤敌的合法与非法手段;2)围困与轰炸;3)军事占领;4)间谍;5)战俘;6)伤病人员;7)停战、投降相关议题;8)中立国。
  • 代表们在对提案作出少量修改后表示接受,但他们的政府不准备接受《布鲁塞尔宣言》为具有法律约束力的文件。
1880年《牛津手册》(Oxford Manual)
  • 1874年,位于瑞士日内瓦的国际法研究所(Institute of International Law)成立了专门研究《布鲁塞尔宣言》的委员会,其意见和补充提案最终形成了1800年的《牛津手册》。
  • 该手册全称为《战争法和惯例手册》(Manual of the Laws and Customs of War)。
  • 《牛津手册》与《布鲁塞尔宣言》均为1899年和1970年海牙和平会议上形成的规则奠定了基础。
1899年和1907年在海牙举办的国际和平会议旨在“向所有人民提供真正和持久的和平的好处”,形成了规范敌对行动的全面规则。其中,1899年《海牙第二公约》(1899 Hague II)和1907年《海牙第四公约》(1907 Hague IV)形成了武装冲突法(陆战)的基本原则:1)合法战斗人员的要求;2)战俘;3)合法与非法的战争手段;4)战时间谍处置;5)停战旗、投降与停战协议;6)军事占领。并且《海牙第四公约》具有国际习惯法地位,对所有国家具有法律约束力。此外,海牙公约亦确立了部分海战规则、中立国规则。

日内瓦公约(Geneva Law)

二战前日内瓦公约

二战前日内瓦公约并非我们所熟知的日内瓦四公约,它由三个条约组成:

  • 1864年《关于改善战地武装部队伤者境遇的日内瓦公约》(Geneva Convention for the Amelioration of the Condition of the Wounded in Armies in the Field) 由五位日内瓦市民发起了缔结首部公约的倡议,倡议人之一的亨利·杜南所撰写的《索尔费里诺的回忆》(A Memory of Solferino)为其作出了重要贡献。1899年的《海牙第三公约》将本公约原则适用于海战。
  • 1906年《关于改善战地武装部队伤者病者境遇的日内瓦公约》(Geneva Convention for the Amelioration of the Condition of the Wounded and Sick in Armies in the Field)
  • 1929年《关于战俘待遇的日内瓦公约》(Geneva Convention Relative to the Treatment of Prisoners of War)
二战前的日内瓦公约构成了后来著名的日内瓦四公约的基础,对于伤病员和战俘的保护作出了重要规定,但是二战前的日内瓦公约具有一些缺陷。首先,在适用范围上,仅对成人战争状态的缔约国生效,至少需要其中一个参战国的正式宣战(二战中暴露缺陷)。并且,仅适用于国际武装冲突,对内战没有约束力(如西班牙内战)。此外,没有对平民人口的一般性保护,仅在军事占领的特殊情况下提及(二战中暴露该缺陷)。

日内瓦四公约

由于二战前日内瓦公约存在的缺陷,二战期间平民遭受的暴行,以及战争罪法庭在对轴心国适用国际法方面的成功经验,战后各方对修订日内瓦公约作出了重大努力。最终1949年,于瑞士日内瓦,新的日内瓦四公约开放供各国签署,它们分别是:

  • 《改善战地武装部队伤者病者境遇之日内瓦公约》
    Geneva Convention for the Amelioration of the Conditions of the Wounded and Sick in Armed Forces in the Field,常用缩写为GWS或GC-I;
  • 《改善海上武装部队伤者病者及遇船难者境遇之日内瓦公约》
    Geneva Convention for the Amelioration of the Conditions of Wounded, Sick, and Shipwrecked Members of the Armed Forces at Sea,常用缩写为GWS Sea或GC-II;
  • 《关于战俘待遇之日内瓦公约》
    Geneva Convention Relative to the Treatment of Prisoners of War,常用缩写为GPW或GC-III;
  • 《关于战时保护平民之日内瓦公约》
    Geneva Convention Relative to the Protection of Civilian Persons in Time of War,常用缩写为GC-IV。
上述日内瓦四公约作出了五项重要改进
  • 第一,四公约的共同第二条(Common Article 2)约定宣战不再作为适用四公约的前提条件,“本公约适用于两个或两个以上缔约国间所发生之一切经过宣战的战争或任何其他武装冲突,即使其中一国不承认有战争状态。”
  • 第二,公约约定了违约的刑事制裁与缔约国对于违约行为采取必要措施制止、调查、刑事制裁严重违反公约行为的义务。
  • 第三,四公约的共同第一条(Common Article 1)要求“各缔约国承诺在一切情况下尊重本公约并保证本公约之被尊重。”明确了四公约的适用不具有互惠性(reciprocity),各缔约国在公约下的义务是绝对的,并不因为存在缔约国不遵守条约的行为而减损。
  • 第四,建立了对于平民的一般性保护,并且加强了在敌占领区(occupied territory)对于平民的保护。
  • 第五,四公约的共同第三条(Common Article 3)第一次约定了非国际性武装冲突的情况,为不实际参加战事之人员、伤者、病者提供了最低限度的保护(minimal yardstick)。

1977年附加议定书:海牙公约与日内瓦公约的融合

二战后最重要的武装冲突条约为对1949年日内瓦条约的两项补充协定,分别为:

  • 《1949年8月12日日内瓦第四公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书(第一议定书)》
    Protocol (I) Additional to the Geneva Convention of 12 Aug. 1949, and Relating to the Protection of Victims of International Armed Conflicts (AP-I)
  • 《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书(第二议定书)》
    Protocol (II) Additional to the Geneva Convention of 12 Aug. and Relating to the Protection of Victims of Non-International Armed conflicts (AP-II)
《第一议定书》在补充日内瓦四公约的基础上作出了四点改进:
  • 第一,其第一条明确日内瓦四公约将全部适用于“各国人民在行使庄严加载联合国宪章和关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作的国际法原则宣言的自决权中,对殖民统治和外国占领以及对种族主义政权作战的武装冲突。”
  • 第二,其第八到三十四条将GWS和GWS Sea两个公约的保护适用于医务人员(medical personnel),设备(equipment),用品(supplies),以及平民/医疗队伍与运输(civil/medical units and transportation)。
  • 第三,其第三十五到六十条对于比例原则(proportionality),军事目标(military objective),保护平民人口(civilian population)等重要规则进行了更新。第六十一到七十九条增加了对于民防(civil defense)的保护,第七十五条对于不享有四公约保护地位的人增加了基本保证,包括非歧视待遇和禁止谋杀、酷刑、人身尊严侵犯、扣押人质、集体惩罚、任意拘留等。
  • 第四,其第八十五条对于严重破约行为进行了拓充,第八十六和八十七条建立了指挥官责任(command responsibility)。

《第二议定书》相比于《第一议定书》则相对短小,并旨在将《第一议定书》中的一部分重要条款适用于非国际性武装冲突。但是《第二议定书》对于非国际性武装冲突的定义范围上小于日内瓦四公约共同第三条的范围,《第二议定书》仅包括“应适用于为1949年8月12日日内瓦四公约关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书(第一议定书)所未包括、而在缔约一方领土内发生的该方武装部队和在负责统率下对该方一部分领土行使控制权,从而使其能进行持久而协调的军事行动并执行本议定书的持不同政见的武装部队或其它有组织的武装集团之间的一切武装冲突。”换言之,其并不适用于两个非国家武装之间的冲突,亦不适用于非国家武装并未占领领土的武装冲突。

其他条约

这里就涉及到武装冲突的其他条约进行简单介绍,感兴趣的读者可以自行查阅相关条约内容。

文化财产

最初提及武装冲突中文化财产保护的条约为1907年海牙公约中的部分条款,但这个保护非常粗糙,见下:

Convention (IV) respecting the Laws and Customs of War on Land and its annex: Regulations concerning the Laws and Customs of War on Land. The Hague, 18 October 1907.
[…]
Art. 27. In sieges and bombardments all necessary steps must be taken to spare, as far as possible, buildings dedicated to religion, art, science, or charitable purposes, historic monuments, hospitals, and places where the sick and wounded are collected, provided they are not being used at the time for military purposes.
It is the duty of the besieged to indicate the presence of such buildings or places by distinctive and visible signs, which shall be notified to the enemy beforehand.
[…]
Art. 56. The property of municipalities, that of institutions dedicated to religion, charity and education, the arts and sciences, even when State property, shall be treated as private property.
All seizure of, destruction or wilful damage done to institutions of this character, historic monuments, works of art and science, is forbidden, and should be made the subject of legal proceedings.

在尼古拉斯·洛里奇(Nicholas Roerich)教授的倡议下,《保护艺术和科学机构及历史遗迹条约》(Treaty on the Protection of Artistic and Scientific Institutions and Historic Monuments)于1929年起草,1935年美国和拉丁美洲国家签署条约,该条约亦被称作洛里奇协定(Roerich Pact)。

二战后,对于文化财产的保护起草了更加全面的公约,最终形成了1954年《关于武装冲突情况下保护文化财产的海牙公约》(Hague Convention for the Protection of Cultural Property in the Event of Armed Conflict)。

武器

另一个重要的二战后武器相关条约为1980年《关于某些常规武器的公约》(Use of Certain Conventional Weapons Which May Be Deemed to Be Excessively Injurious or to Have Indiscriminate Effects),英文缩写为CCW。该公约由一个框架文件和五个规制特定类型武器的单独议定书组成:

《常规武器公约》
《议定书一》:无法检测的碎片
《议定书二》:地雷、饵雷和其他装置
《议定书三》:燃烧武器
《议定书四》:激光致盲武器
《议定书五》:战争遗留爆炸物

此外,二战后重要的武器相关条约还包括(非穷尽列举):《关于禁止发展、生产、储存和使用化学武器及销毁此种武器的公约》(Convention on the Prohibition of the Development, Production, Stockpiling and Use of Chemical Weapons and on Their Destruction),简称CWC;《禁止细菌(生物)及毒素武器的发展、生产及储存以及销毁这类武器的公约》(Convention on the Prohibition of the Development, Production and Stockpiling of Bacteriological (Biological) and Toxin Weapons and on their Destruction),简称BWC或BTWC。

习惯法

ICJ在1969年的North Sea Continental Shelf cases的判决中探讨了习惯法的概念,其认为:“习惯法有两个要素:(1)国家的一致实践(a consistent practice of States);(2)一种将该实践视为法律的观点,即根据规则的性质,其作为一个法律问题是允许的或禁止的(a view that the practice is required, opinio jurise necessitis)”。因此,仅将国家可能参与(或不参与)某类实践的事实作为证明习惯法的证据是不够的,各国还必须将其视为一项法律要求。

尽管并没有书面承认,但习惯武装冲突法无疑是存在的。例如在1899和1907年海牙公约的序言中就承认:
Until a more complete code of the laws of war is issued, the High Contracting Parties think it right to declare that in cases not included in the Regulations adopted by them, populations and belligerents remain under the protection and empire of the principles of international law, as they result from the usages established between civilized nations, from the laws of humanity, and the requirements of the public conscience...

这一“马滕斯条款”(Martens Clause,以提出其的俄罗斯外交官的名字命名)旨在向某些国家保证,纸面上的规则并不是适用于武装冲突的唯一规则。1949年日内瓦四公约也有类似的措辞,“the obligations which the Parties to the conflict... remain bound to fulfil by virtue of the principles of the law of nations, as they result from the usages established among civilized peoples, from the laws of humanity and the dictates of the public conscience.”AP-I第1条也允许考虑其他源于既定习惯、人道原则和公众良心要求的国际法原则。(AP-II同理)

不过问题在于怎么发掘习惯法,有人认为,AP-I里的大部分或全部条款反映了习惯国际法。但美国对此立场并不明确,在给里根总统的一份备忘录中,国务卿舒尔茨建议美国不要将第一附加议定书提交参议院批准,他承认第一附加议定书的某些条款确实反映了习惯法。但美国并未言明是哪些条款。

2005年,红十字国际委员会(ICRC)发布了一份关于习惯国际人道法的研究报告,试图确定六个领域内的习惯武装冲突法。但因为这项研究主要依赖各国的军事手册和其他书面材料,因此受到美国的尖锐批评。认为这些材料不能取代对军事行动中国家的实际行动的评估。

注:习惯国际人道法更推荐直接看电子版,因为更新更快。

软法

过去20年内,有三个项目试图重申某些国际武装冲突法下的议题。这些具“软法”性质的项目目的不是建立新的法律,而是重申现有的法律是什么。尽管这些项目引起了不小的争议,它们也是相关领域的重要参考信息。

可能其中争议最小的是《适用于海上武装冲突的国际法圣雷莫手册》(The San Remo Manual),这是1988-1994由一组法律和海军专家以个人身份编写的,目的是对适用于海上武装冲突的国际法进行当代重述。ICRC认为“该手册包括一些可能被视为法律进步发展的条款,但其大部分条款被认为是陈述了目前适用的法律”。其被视为“1913年国际法研究所通过的《牛津海战法手册》的现代版本。”

其次,2009年哈佛大学人道主义政策和冲突研究中心(HPCR)结束了为期六年的起草适用于空战和导弹战的国际法手册的工作。该手册是自一个法学家委员会(由华盛顿军备限制会议设立)于1922-1923年《战时和空战中无线电报管制规则》以来,对适用于空中行动的法律进行的第一次全面研究。《HPCR手册》由一组专家以个人身份参与编写,主要由瑞士外交部资助,其不仅涉及空战和导弹,还涉及网络站的相关议题。

也许最有争议的研究是ICRC大会于2009年2月通过的《国际人道法下直接参与敌对行动的解释性指南》。该指南的目的是“就IHL在直接参与敌对行动概念方面的解释提出建议”。 该指南结合“个人在武装冲突中何时丧失攻击豁免权”这一问题,审查了“直接参与”的概念范围和影响。其引起的争议之大,以至于其仅能作为ICRC的委员会观点发表。并宣称它无意改变法律,而只是对直接参与敌对行动的概念进行了解释。


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