反美国法管辖范围外适用的司法推定
〔美〕约翰·H. 诺克斯 著    韩驰（“法律竞赛”编辑） 译    屈文生 审校*

摘 要：国际法的立法管辖权规范是确定美国法适用范围的规范基础。反对联邦制定法管辖范围外适用的推定，其力道取决于国际法上的管辖权规范，与20世纪90年代以前绝大多数联邦最高法院的先例相符。反域外适用推定是反管辖范围外适用推定的题中之义，两种推定的适用存在逻辑上的先后顺序。反美国法管辖范围外适用推定与避免国际冲突、解决本国关切和尊重权力分立的三项原则相契合，能够实现美国法适用的一致性目标。伦奎斯特法院时期的严格反域外适用推定和《第三次对外关系法重述》中的“合理性”规则都是对管辖权国际法规范的误读，不仅引致联邦各级法院对美国法适用范围问题解释混乱，还与国会立法意图的合理假设原则背离。

关键词：反管辖范围外适用推定；反域外适用推定；立法管辖权；法律适用范围；法律解释准则

美国法可以够到美国边界外多远？原则上，国会可以随意延伸美国法的适用范围，但国会立法对此意图常常语焉不详。[1]许多制定法非但不去明确其适用的地理边界，反而使用一些本质上非限制性的概括型语词。长期以来，美国联邦法院常采用法律解释规则或准则（canon）来指导其对这些国会制定法的解释，其中最常用的准则便是“反域外适用推定”（presumption against extraterritoriality），即“除非有相反意图，否则国会立法仅适用于美国领域管辖范围内。” [2]但简单的语词遮蔽了许多复杂的问题，“美国领域管辖范围”仅包括美国疆界范围内的领域吗？这一范围是否延伸至不在美国疆界范围内但却处于美国控制之下的领域？不管怎样定义领域管辖范围，“反域外适用推定”该如何适用于那些对美国领域内产生影响却是在国外实施的行为？对于虽在美国领域内但同在另一国管辖权范围内的情形，如在美国港口的外国船舶上实施的行为，“反域外适用推定”又意味着什么？如果确实适用这一推定，要有什么样的“相反意图”的证据才足以推翻这一推定？

对于上述每一个问题，联邦最高法院都提供过相互抵牾的答案。比方说，对于不在美国领土范围内但却在其控制之下的情形，联邦最高法院在一些案件中判决“反域外适用推定”可以适用，在另一些案件中却作出其不能适用的判决；[3]对于在美国域内产生影响的域外行为，联邦最高法院有时会推翻这一推定，或者避免适用这一推定，但“反域外适用推定”的标准表述中却没有因这样的域内影响而作出例外规定；[4]联邦最高法院就美国领域内的外国船舶所做出的判决，有适用“反域外适用推定”的，有适用反干涉外国船舶“内部事务”推定的，有适用反干涉海上作业推定的，有适用平衡标准（balancing test）来决定是否应当适用美国法的，还有不适用任何推定的。[5]联邦最高法院认为，仅在清晰证明国会立法意图后，才可以推翻“反域外适用推定”；[6]制定法的结构、立法史和对外关系政策部门的解释是可供考虑的相关因素；[7]在没有任何立法意图的直接证据的情况下，只有符合特定情形，才可将美国法延伸至域外。[8]下级法院的判决更能够反映出这种不一致的情形。 [9]

联邦最高法院各项判例间法理的不自洽，源于其未能厘清“反域外适用推定”与另一更为重要的准则之间的关系。在美国历史上的大部分时间里，最高法院通常以国际法来确定美国法可以延伸的范围，具体而言，就是立法管辖权（legislative jurisdiction）的国际法规范。[10]实际上，联邦最高法院适用的是“反管辖范围外适用推定”（presumption against extrajurisdictionality），即推定美国法不能超越国际法所设定的管辖权界限，此即Charming Betsy准则的题中之义，根据该准则，“（最高法院）只要可以作出其他可能之解释，即不得对国会立法作出其可以违反万国法（law of nations）之解释。” [11]在二十世纪早期，最高法院将“反域外适用推定”准则采为更为重要的“反管辖ing Betsy准则范围外适用推定”的一种初级版本，其虽有限且无力，但仍可独立适用。然而，最高法院却从未阐明这两大准则该如何相合。二十世纪九十年代初，伦奎斯特法院将“反域外适用推定”同国际法的绑定分离，使得推翻“反域外适用推定”更加困难，同时扩展这一推定的适用范围，但这些变化未能与联邦最高法院的早期判例的法理相协调，遂造成更为复杂的局面。最近，在2004年霍夫曼-罗氏公司诉恩帕格兰案（Hoffmann-La Roche v. Empagran）中，最高法院似乎重新关注到管辖权的国际边界，但却在本案中适用了“合理性”标准，而这一标准并非根植于本国先例和国际法。[12]更糟糕的是，最高法院在后续的判决中又不断援引并认可“反域外适用推定”，导致这一新的路径同样也无法同该推定相协调。[13]

由此造成的混乱产生了十分现实的后果，在最高法院凑巧对个别需要对相关制定法进行解释的案件作出判决之前，国会、行政机关、美国民众以及所有可能受到美国法影响的主体都不知道一项模糊的美国制定法究竟能否在域外适用，或者是否能够适用于美国领域内的外籍船舶。近期最突出的例子就是拉苏尔诉布什政府案（Rusal v. Bush），这一2004年最高法院判例将联邦人身保护令法适用于被美国关押在古巴关塔那摩湾海军基地的囚犯，[14]布什政府本可合理推断，最高法院会适用反域外适用推定，以阻止联邦制定法对美国领土范围外的军事基地的适用，毕竟就在十年前，最高法院就美国同样具有完全控制权的两案适用了这一推定，一个是美国在南极洲的科考团，另一个是公海上的美国海岸警卫船；[15]然而，在拉苏尔案中最高法院判决人身保护令法适用于关塔那摩湾，甚至根本没有提及这两例判决。有时，即使在最高法院作出解释以后，制定法可延伸的范围仍不明确：在2005年一起涉及《美国残疾人法》（Americans with Disabilities Act）能否适用于美国港口内的外国船舶的案件，最高法院的法官分出了三种意见，没有一种意见成为多数意见。[16]

本文主张最高法院应确立一个清晰的反美国法管辖范围外适用推定（presumption against extrajurisidictional application of U.S. law）体系，以保证其判例法理的连贯性。第一部分主要阐释本文提出的准则。在适用于某一特定情势时，新的“反管辖范围外适用推定”的力道取决于立法管辖权国际法规范。如果国际法将某种情势下的唯一管辖权或首要管辖权分配给美国，那么最高法院无需适用任何反美国法适用的推定；[17]如果国际法规定美国具有管辖权，但并非唯一或首要的管辖权，那么最高法院只有在发现国会有将其制定法进行域外适用的立法意图时（未必是立法中的明确表述），才可以判定该制定法可以适用；最后，如果对争议情势适用制定法将违反国际法规定的管辖权界限，那么除非在制定法中包含有国会无可争议的明确表述，法院都应当适用严格的“反域外适用推定”。

其余几部分旨在说明，本文总结提出的“反管辖范围外适用推定”相较于伦奎斯特法院严格适用“反域外适用推定”或恩帕格兰案中运用的“合理性”标准能够更好地实现国会立法意图之合理假设。起初，有人或许会对国会立法意图能否成为合适的参考依据提出质疑，尽管学界普遍认同如果制定法明确，法院在解释合宪的制定法时，就必须遵循国会立法意图，[18]同时也有一种广为接受（但远非普遍认同）的观点，法院可以使用文本外的工具来解释制定法，[19]但对于在使用这些工具后仍然无法明确制定法的含义时，法官究竟应该怎样做尚无共识。特别是对于其中那些准则——即用于指导法院如何解释模棱两可之制定法的标准，仍远未形成一致观点。

这一分歧主要不是涉及法院能否依赖于这些法律解释准则，面对模棱两可的制定法，法院遵循一些能够反映制定法背景假定的准则，或者指引法院适用制定法的原则，这是合理的，或许也是无可避免的。[20]然而，学者们却对这些准则的相关性、合法性和渊源存在着尖锐的分歧，特别是那些“根植于更广泛政策或价值的判决”的准则，[21]许多学者声称，那些法律解释规范，包括用以限制联邦制定法适用范围的法律解释规范，仅仅反映了法官的某些政策偏好；[22]另一些学者则认为法院应该采用那些能够实现立法意图的准则，[23]而至少有一些准则的确可以实现这样的意图。[24]

然而，上述争议几无关心之必要，因为最高法院重复多次声明其认为确定联邦制定法之领域范围最为相关的乃以下三点预设：有避开无谓的国际冲突的强烈意图，[25]国会通常关注的是本国事务之预设，[26]以及在意法院在分权体制下的正确定位。[27]在适用于解释国会制定法的一般原则而非限于确定制定法之领域范围问题的全部原则中，貌似与此处问题最相关者，即法律解释之准则当能一贯适用，以便立法者和释法者都可以预测这些制定法的适用，从而避免无谓的争议。[28]无论这些背后的原则是源于法院自身的偏好，还是源于法官为适用假定的立法者的偏好而做出的真诚努力，重要的是这些原则长期存在，显然也值得捍卫。但真正的问题是哪种准则才最能够反映这些原则。

本文旨在论证作者提出的“反美国法管辖范围外适用”，相较于严格的“反域外适用推定”和“合理性规则”更能够反映出这些原则。具体来说，本文第二部分将阐释本文所提出的这一推定是适用于最高法院的大多数先例的，包括最高法院二十世纪九十年代前的所有判决；本文第三部分将论证这一推定与最高法院所阐述的限制联邦制定法的领域范围的三点具体理由更相符；本文第四部分将证明这一推定准则可以有助于法院在确定联邦制定法的管辖范围时做出更具连贯性的判决，从而可使制定、适用和解释美国法的主体可以更好地预测美国法可以在美国海岸外延伸到多远。[29]

立法管辖权的国际法规范

文本主张，法院在对联邦制定法之管辖范围进行解释时应当参阅立法管辖权的国际法规范。要了解“反美国法管辖范围外适用”准则如何在实践中应用，以及这一定律究竟如何不同于伦奎斯特法院的严格“反域外适用推定”和恩帕格兰案的“合理性规则”路径，有必要首先对相关的国际法规范加以检视，尽管相关的国际法规范同样模糊不清且充满争议，但一些基本观念还是相对明确且广为接受的。

习惯国际法（以及逐渐演化为采用条约约章式的协定国际法）中包含着行使立法管辖权的依据。[30]超越管辖权的法律基础或者突破行使管辖权的特定法律界限而延伸管辖权的行为都违反国际法。[31]行使管辖权最重要的依据是领域，毫无疑问，每个国家对在其领域内发生的事和发现的人具有管辖权，因此领域也通常被称为管辖权的规范依据或首要依据。[32]管辖权普遍以领域为依据并不新鲜，在美国尚未建立之前国际法就已经承认了这一规则。[33]船旗国对悬挂有该国国旗的船舶（即根据该国法律注册登记的船舶）享有的管辖权，也被视为一种领域管辖权（territorial jurisdiction），尽管时下更普遍的说法是将其视为一种独立的管辖权类型，[34]但无论如何划分，船旗国管辖权都与领域管辖权类似，船旗国通常对公海上的本国船舶有完全管辖权。[35]

而领域管辖权能否扩展至域外行为对域内产生影响的情形，是一个更为复杂的问题。受域外行为影响的国家对有一部分发生在域内，但绝大部分发生在域外的行为行使管辖权的，并不会引致什么批评；[36]而更多的争议集中在一国仅因域外行为对域内产生影响而行使管辖权。[37]《美国第三次对外关系法重述》（以下简称《重述》或《第三次对外关系法重述》）反映了美国一直以来的观点，即国际法允许一国规制“对域内产生或意图产生实质效果的域外行为。” [38]这种管辖权的合法性在过去备受争议，但近些年越来越多的国家采用这种管辖权，反对的意见也已有所减少。[39]

一国也可以将其法律的适用范围延伸至域外的本国国民。[40]与领域类似，国籍在美国历史上也一直被认为是一种可行的管辖权基础。[41]但从实践层面来看，国籍的重要性远不及领域：国家很少依托国籍行使管辖权，[42]并且即便需要将其法律在域外适用于其国民，也通常必须等到该国民回到本国领域以后才能执行相关的法律。[43]此外，许多国家还就影响其侨民的域外行为行使管辖权，这种管辖权基础通常被称为“消极人格”（passive personality），针对诸如恐怖主义等活动，特别是依据多边条约的授权行使此类管辖权时，往往无可非议，但针对其他类型的犯罪行使“消极人格管辖权”就不那么普遍并且更具争议。[44]

国际法还承认另外两种更不常见的管辖权基础。根据“保护性原则”，国家可以将其管辖权延伸至一些域外行为，用《重述》的话来说，是“直接针对国家安全或者针对有限的其他类别的国家利益”的行为。[45]最后，由于一些刑事罪行的严重性，加之犯有此类罪行的罪犯具有逃避起诉的能力，国际法就这些刑事罪行规定了普遍管辖权，被控犯有此类罪行的人，可由控制此人的任何国家起诉。[46]海盗罪是最经典的例证，其他的犯罪还包括种族灭绝罪、危害人类罪和战争罪。[47]除此之外，一些国际条约还要求缔约国对某些特定犯罪或起诉或引渡，无论被告人基于属地、属人或其他管辖权而被控犯罪，此类犯罪包括酷刑罪、劫持人质罪和劫持或破坏航空器罪。[48]这些条约就所涉罪行，通常在缔约国间确立一种几乎等同于普遍管辖权的管辖权。

在由这些国际法所规限的世界中，国家的管辖权既是有限的，又是相互交叉重叠的。管辖权有限是因为有些情势会超出特定国家所有可能的管辖权基础；而管辖权的交叉重叠则是因为一国管辖权的行使不受他国管辖权范围的限制，因此同一个行为可能落入多个国家的立法管辖权之内。由国际法管辖权限制规范指引的法律解释规范必须反映出兼顾两个方面的考量：（1）有些由国家行使的管辖权有可能会超出国际法所设定的限制；并且（2）国家即使行使国际法规限下的管辖权，也可能由于与其他国家主张的管辖权重叠而产生管辖权冲突。

第一方面的考量相对而言比较容易纳入司法的准则当中。如果根据国际法，美国没有将其法律延伸至某种情势的基础时，法院就应当推定国会并没有将其法律延伸至此的意图，这时应当严格适用推定，并且只有在有国会立法意图的明确表述的情况下才可以推翻。我们可以将其类比为红灯，也就是国会有意违反国际法的，就像是司机有意闯红灯，但是法院只能以无可辩驳的明确证据为基础才可以得出此结论；[49]而另一种极端情况下，美国是唯一一个对某种情势具有立法管辖权的国家，此时法院不应适用任何反对美国制定法适用的推定，如果继续前面的类比，这时我们可以将其类比为绿灯。

对于第二个方面管辖权重叠的可能性的考量，按照本文提出的路径，法院应当考察此时美国是否明确具有“首要”的管辖权基础，如果是，那么信号灯仍然是绿灯，法院不应适用任何反对该制定法适用的推定。这里的“首要”并不意味着法院应该试图确定由哪个国家主张管辖权最为合理，相反，“首要”是指与例外和特殊相对应的一般或通常管辖权主张，典型的例证就是领域管辖权。如果争议的事项是美国法是否适用于美国领域范围内的行为，美国法院就不应适用任何反对该法律适用的推定，该行为是否为非美国国民的行为，或是对他国具有恶劣影响的行为在所不问。[50]根据国际法，其他公认的在美国控制之下的情形也同样应视为主要的管辖权基础，但很少有情形能够达到这一标准，如下文所述，在海上的美国船舶和美国某些海外基地可以达到这一要求。[51]但这并不意味着“每一部”美国法律都会延伸至美国具有唯一或主要管辖权的情形，就像司机不会通过每一个他们看到的绿灯一样，法院仍可以基于法律的语词或其他与制定法解释有关的因素，得出制定法无意适用于这种情形的结论，但法院对这些情形并不会自动适用反对该制定法适用的推定。

另一方面来看，如果美国具有管辖权基础，但并不是明确的首要基础，此时红绿灯就变成了黄灯，法院只有在审慎考察立法意图的相关证据的基础上才可以将制定法适用于这种情形，而这些证据并不一定必须在制定法的明确文本中寻找，法院可以参考他们在解释模棱两可的制定法时通常考察的一切文本外渊源。[52]最重要的“黄灯型”例证就是发生在外国的行为，此类行为因此在外国的领域管辖之下，但同时由于这一行为是美国国民的行为，或者这一行为直接且实质对美国产生影响，因此也处于美国的管辖之下。此类行为由于美国并不具有首要管辖权，这时将适用一种反对将案件诉诸美国法的推定，但由于美国毕竟还具有“某种”管辖权基础，想要推翻这一推定要比没有类似基础的情形容易得多。就反对制定法延伸至那些超越美国具有唯一或首要管辖权的情形而言，这种较弱的推定也可以反对美国制定法的管辖范围外适用适用。

总而言之，本文提出的这一准则要求法院考察两个方面的问题。第一，根据国际法，美国对争议情形是否具有唯一或首要的管辖权？如果答案是肯定的，那么法院在解释制定法时就无需适用任何反对该制定法适用的推定；如果答案是否定的，那么法院就需要检视第二个问题：国际法是否就争议情形赋予美国“任何”管辖权基础？如果答案是否定的，那么法院就应当坚决适用反对该制定法适用的推定，并且只有可显而易见地表达国会立法意图的适用该法律的表述才能推翻这一推定；但是如果第二个问题的回答是肯定的，就说明国际法允许美国行使管辖权，但并没有赋予美国唯一或首要的管辖权，此时法院可以适用该法律，但前提是法院必须在制定法文本本身或文本外的渊源中找到该法律应当延伸至相关行为的意思表示。[53]

与反域外适用推定类似，本文提出的推定将对多数美国法域外适用的情况构成阻碍；然而，这一推定与伦奎斯特法院首推的严格的反域外适用推定存在着两个方面的不同。首先，伦奎斯特法院的反域外适用推定适用于美国边界外的所有情形，即使这种情形完全处于美国控制之下也在所不问；[54]但根据本文提出的新准则，那些在国际法上美国具有主要管辖权的情形，并不适用反对美国法适用的推定。其次，两者的不同还表现在推翻推定的证据强度上，想要推翻伦奎斯特法院的推定，必须具有能够表明国会有意将制定法在美国领土范围外适用的明确证据；[55]推翻本文提出的准则，则只有能够表明美国没有国际法项下的管辖权基础，但凡存在任何的管辖权基础，例如国籍或效果，就可以基于立法意图的相关证据推翻反管辖范围外适用推定。

本文提出的这种推定与联邦最高法院在2004年霍夫曼-罗氏公司诉恩帕格兰案中所采用的路径类似，在本案的判决中联邦最高法院通过检视管辖权的国际法边界来指引美国制定法的解释。[56]然而，本文提出的准则并没有沿用恩帕格兰案考察《第三次冲突法重述》的做法，《重述》对可能存在的管辖权重叠问题的解决思路是，规定对于特定情形，即使制定法有适用的基础（无论是属地、属人或其他管辖权基础），如果行使管辖权“不合理”，国家也不得行使此种管辖权。[57]为了说明管辖权的行使是否不合理，《重述》的第403节列举了一些相关因素，包括与规制国的联系，以及另一国与规制该活动的利益相关程度等。[58]有批评意见也指出，《重述》在这一方面并没有体现习惯国际法。[59]

本文提出的准则认同《重述》中提出的管辖权基础，但不会顺着《重述》的思路讨论更具争议的利益平衡理论。按照本文提出的推定，对于美国具有唯一或主要管辖权的情形，无论另一国家的利益有多大，任何反对美国法适用的推定都不适用；而如果美国具有管辖权但不是唯一或主要管辖权的情形，法院也不会通过平衡标准来决定哪个可能的管辖权主张最合理，相反他们只需要寻找立法意图的有关证据，在这种情形下适用法律即可。

限制联邦制定法效力范围之司法规则的发展

在解释制定法时遵循先例可以确保解释的明确性和连贯性，有助于“建构一个国会可以据此立法和私主体可以信赖的制定法背景。”[60]正因如此，法官与学者经常（尽管并非普遍）强调解释制定法语词时遵循先例的重要性。[61]虽然他们讨论的内容通常是具体制定法的解释，但至少也适用于那些能够指引制定法解释的规则的使用。这并不意味着制定法解释不会被推翻，只是说对于拟作出的解释与先例的契合度是评价其效用的一个相关因素。

正如本文在本节的解释，反对联邦制定法管辖范围外适用的推定与绝大多数联邦最高法院的先例相符，从十九世纪早期到二十世纪后半叶这一个多世纪的时间里，联邦最高法院都将美国法领域范围的分析置于国际法项下的立法管辖权语境中。在1909年以后，联邦最高法院采用了类似于本文所提出之准则的两级推定：一个严格推定，用以反对美国法超越国际法限制的扩张；一个温和推定，用以反对美国法扩张到其他国家领域管辖的范围内。第一个严格推定，法院只有在裁定存有可显而易见地表达国会立法意图的证据后，才可被推翻；第二个推定，即所谓的反域外适用推定，则可被轻松推翻。但最近二十年（即1990年以后——译者注），联邦最高法院开始采用另外两种路径：一是比早期的反域外适用推定适用范围更广、更难推翻的新的反域外适用推定，二是从《第三次对外关系法重述》中借用的合理性规则。

早期反管辖范围外适用推定

联邦最高法院在解释颁行于1790年的第一部联邦刑事制定法时，首次采用了反管辖范围外适用推定，该法第八条试图将海盗行为规定为犯罪，但由于使用的语词过于宽泛，涵盖了公海上发生的一切谋杀或者抢劫行为，而不仅是在海盗行为的过程中发生的罪行。 [62]1818年至1820年联邦最高法院做出的一系列判决，通过考察国际法对美国管辖权的限制，限缩了这部制定法的适用范围。

在联邦最高法院缩限该法适用范围的首个判例即美国诉帕尔默案（United States v. Palmer）中，[63]美国政府对三名在公海上登陆一西班牙籍船舶并实施抢劫的男子提起诉讼，联邦最高法院面临的争议焦点之一就是该制定法是否适用于在公海上发生的非针对美国船舶或美国国民的抢劫案。[64]美国政府认为，该制定法应受到国际法对管辖权限制的约束，这一态度敦促联邦最高法院在解释制定法时，考虑到如果相关行为不构成海盗行为，那么制定法就不延伸至外国公民在外籍船舶上进行的抢劫行为，因为非海盗行为的抢劫，超出了美国在国际法项下的管辖权范畴。[65]联邦最高法院最终支持了这一观点，并指出“任何人”（any person or persons）这样“广泛到足以涵盖一切人”的“一般性语词”，必须“限于国家管辖权范围内的情形”。 [66]因此联邦最高法院支持适用一种效力很强的推定，反对在解释联邦制定法时将其效力延伸至域外。

与此同时，联邦检察官提出该制定法应当延伸至美国根据国际法享有管辖权的全部地区：该法律应当适用于美国国民在外籍船舶上所犯下的抢劫罪，因为美国对公海上的本国国民具有管辖权，[67]并且该法律应当适用于任何人犯下的“根据万国法（law of nations）等同于‘海盗罪’”的抢劫罪行，因为所有国家都有权利且有责任对海盗罪行提起公诉。[68]联邦最高法院以国会并无意将该制定法的边界延伸到如此宽泛为由，驳回了这一观点，[69]联邦最高法院还援引了该制定法的名称“惩罚某些针对美利坚合众国罪行的法律”，以此说明“立法机关意图通过本法惩治的犯罪是那些针对美国的犯罪，而非针对整个人类的犯罪。”[70]

帕尔默案的判决在当时受到了强烈的批评，因为该判决“似乎削弱了联邦政府惩治海盗犯罪的权力。”[71]一年以后，国会就颁行了新的制定法，有效推翻了这一判决，新法明确将“万国法所规定的”由“任何人（any person or persons whatsoever）……在公海上”实施的海盗行为规定为犯罪。[72]但是，1819年的新法律并没有替代1790年的旧法律，相反在1820年美国诉科林托克案（United States v. Klintock）[73]中，再次将问题提交至联邦最高法院。

科林托克案中的被告人被控违反1790年制定法劫持一艘船舶。[74]被告人辩称该法并不适用于本案，因为他是在一个外籍船舶上对另一外籍船舶进行的劫持，之前的帕尔默案已经表明这种情形并不在该法的规制范畴。[75]或许是受制于帕尔默案引发的强烈反响，联邦最高法院修正了对1790年法律的解释，指出一般性语词“不应适用于针对特定主权国家实施的犯罪，但我们认为这些语词应当适用于针对包括美国在内所有国家的犯罪，而犯有该罪行的人应当与各国同样受到经各国共同同意的万国法的拘束。”[76]根据万国法中明确表示的“共同同意”，海盗罪是此类犯罪的典型例证。[77]科林托克案将1790年制定法的适用范围扩展至国际法所承认的美国具有管辖权的边界。[78]

联邦最高法院在1820年的另一个案件美国诉弗隆案（United States v. Furlong）的判决中阐明了其适用的原则。[79]本案被告人是一个英国人，被控违反1790年制定法在英国籍船舶上对另外两名英国人进行了“海盗式谋杀”，[80]联邦最高法院认为，将该法延伸至外籍船舶上的外国人进行的“谋杀”，会超出美国在国际法项下的管辖权范围。大法官威廉·约翰逊（Justice William Johnson）在判决书中指出，在解释1790年制定法时，联邦最高法院应：参照立法机关的惩罚权进行逐案检视，合理的推定应当是立法机关仅有意为该权力范围内的案件立法；在我看来，立法中使用的一般性语词所受到的限制不应达到排除其自然含义的程度。只要在这些权力的范围内，就应当有理由认定国会有意进行立法规限，除非另有清晰的表述来否认这一结论。[81]

联邦最高法院认为，海盗行为与美国国民在外籍船舶上所犯的谋杀罪一样，都在国会公认的惩罚权范畴之内，但外国人在外籍船舶上所犯的谋杀罪则不在此列。[82]

在科林托克案和弗隆案中，联邦最高法院都延续了美国政府在帕尔默案中最初提出的立场，即诸如1790年法律等制定法中的一般性语词应受国际法关于管辖权的限制，但不应推定为仅止于这些限制。在那些不涉及海盗罪的案例中，联邦最高法院沿用了这一路径，例如，在阿波罗号案（The Apollon）中，美国税收征管员根据规制关税收取行为的1799年联邦制定法，扣押了一艘法国籍船舶，联邦最高法院拒绝对该制定法进行扩张解释，即要求该船舶向美国税收征管员报告，或者遭到扣押，因为这样的解释会使制定法超出美国在国际法项下的管辖权范围。[83]斯托里大法官在为联邦最高法院撰写判决时写道：无论我们的法律所使用的语词多么笼统和全面，这些语词在解释时总要限于立法机关有权规限的地点和人的身上。[84]

与海盗案件一样，在阿波罗号案中，联邦最高法院适用的并不是反域外适用推定，而是反“管辖范围外适用”推定，即反对将美国法解释为可以超出美国在国际法项下管辖权的推定。一些学者将二者混为一谈，引用帕尔默案作为美国最高法院信纳反对美国制定法域外适用的证据。[85]这种理解是对帕尔默案和随后一系列海盗案判决的误读，在他们看来，海盗案件中具有争议的刑事制定法明确适用于公海上的行为，明显是在域外适用。[86]否则，规定海盗罪的制定法就没什么用了，问题在于，这样的制定法能否适用于美国和外国国民在非美国籍船舶上的行为。[87]在经历帕尔默案的含糊其辞以后，联邦最高法院针对不同问题给出了不同但确定的答案：就被控在不属于任何国家的船舶上从事海盗行为的任何人，联邦最高法院给出了肯定的答案； [88]就外国人在外籍船舶上谋杀外国人的行为，联邦最高法院给出了否定答案；[89] 就美国公民在外籍船舶上犯下的谋杀罪，联邦最高法院给出了肯定的答案。[90]联邦最高法院并非通过反域外适用推定而是通过反管辖范围外适用推定得出上述结论，因为如果适用反域外适用推定，那么对于上述每个问题都应该得出否定的答案。而联邦最高法院的这些答案与美国在国际法项下的管辖权范围一致，即有权管辖任何国家的海盗，有权管辖美国公民，甚至在外籍船舶上的美国公民，但无权管辖在外籍船舶由外国人犯下的或对外国人的非海盗性质的罪行。[91]

按照国际法上的限制对美国法进行解读的理由十分明确：以其它方式的解读不切实际，因为法律“无力约束他国在其本国管辖范围内的主权或权利”，美国法在领域外的管辖权延伸将导致与外国政府发生冲突。[92]试图将美国法的适用延伸至国际法赋予美国的管辖权以外的情形，往往会使法律超出美国的执法能力范围，并且还会对那些有管辖权的国家主权造成挑战。因此，联邦最高法院必须考虑到国会在绝大多数情况下，都不会逾越国际法所设定的界限。虽然联邦最高法院没有明确其内在联系，但反管辖范围外适用推定是对1804年首次提出的Charming Betsy准则的应用，该准则要求“只要可以作出其他可能之解释，即不得对国会立法作出其可以违反万国法之解释。”[93]

早期反域外适用推定

1909年，大法官奥利弗·温德尔·霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）在美国香蕉公司诉联合水果公司案（American Banana Co. v. United Fruit Co.） [94]中发表的意见，开启了联邦最高法院关于立法管辖权判例的新篇章。与前一节中讨论的案例不同，美国香蕉案要求联邦最高法院确定《谢尔曼法》（Sherman Act）是否可适用于美国公司在他国的行为，而非在公海上的行为。[95]联邦最高法院拒绝将该法的适用范围延伸至此，并宣称一项反对将制定法适用于超越“立法者之普遍合法权力可适用‘领域’以外边界”的推定，[96]这种表述看似是反域外适用推定，而非反管辖范围外适用推定。然而，令人迷惑的是，在某些方面联邦最高法院的做法却似乎是适用反管辖范围外适用推定，联邦最高法院声称其不将该制定法解释为可在域外适用的首要原因在于，“造成损害的行为似乎发生在‘美国管辖范围之外’，而在其他国家的管辖范围内。” [97]针对那些制定法中具有“普遍范围”的术语，联邦最高法院宣称“这些术语仅指‘适用于该立法的每种情形’，而非立法者随后可能遇到的所有情形。”[98]

领域与管辖权的混同，只有在领域是唯一公认的管辖权基础时才有意义。在某些方面，霍姆斯法官的意见接近于这一主张。他认为不具有领域管辖权的国家在处理行为人时，“自行其是而不遵守行为发生地的观念，不仅不公平，还干涉其他主权国家的权力，违背国际礼让的原则，可能导致相关国家的不满。”[99]尽管使用了“礼让”而非“法”字使表述变得柔和，[100]但不管怎样，这种观点表明法律的域外延伸至少与域外管辖类似，或者就是域外管辖的一种形式，并且应同样反对其适用。问题在于，正如美国香蕉案本身所承认的那样，国家除领域外还有其他的管辖权基础，包括普遍管辖、针对危害国家利益的行为的管辖，以及针对其国民的管辖。正如霍姆斯法官所宣称的那样，如果“英国法可以拘束任何地方的英国人”，那么为什么美国法不可以做到这一点？[101]

在美国香蕉案后，联邦最高法院不得不作出决定，到底是适用一个新的更加严格的域外管辖规则，即使制定法的域外适用会超出国际法对立法管辖权的限制也在所不问，还是像过去一样承认除领域外的其他立法管辖权基础。在二十世纪的绝大多数时间里，联邦最高法院采用了第二种路径，继续在美国领土范围外的美国籍船舶和美国领域内的外籍船舶适用美国法时，考察立法管辖权国际法规范。但是，对于发生在外国的行为，联邦最高法院采取了双管齐下的方法，首先适用一个严格的反对法律延伸至管辖权限制之外的推定，但通常附带一个比较柔和的反对在另一国家具有管辖权的情形下适用法律的推定。在这一意义上，反域外适用推定可以说是反管辖范围外适用推定的题中之义，是依后者而发展起来的。接下来本节将讨论联邦最高法院在以下三种情形中如何适用反管辖范围外适用推定：（1）美国领域外的美国籍船舶；（2）外国领域内的行为；以及（3）美国领域内的外国籍船舶。

美国领土范围外的美籍船舶

在美国香蕉案以前，联邦最高法院从未适用过反对将制定法延伸至美国领域外的美国籍船舶的推定。例如，美国香蕉案判决两年前，霍姆斯大法官在为汉密尔顿号案（The Hamilton）所撰写的判词中，联邦最高法院将特拉华州规制侵权诉讼的制定法适用于公海上的两艘特拉华州船舶的碰撞案。[102]在美国香蕉案中明显将领域与管辖权等同表明，联邦最高法院开始对海上的美国籍船舶适用反域外适用推定。然而，这种观点并没有明确质疑如汉密尔顿号案这样的判决，[103]并且在后续的案件中，联邦最高法院继续寻求以国际法来指引美国联邦制定法对美国境外美籍船舶的适用。[104]

例如，在美国诉弗洛雷斯案（United States v. Flores）中， [105]联邦最高法院考虑是否将美国刑法适用于一名被控谋杀另一美国公民的美国公民，该案发生在刚果河上游250英里比属刚果境内港口的一艘美籍船舶上。根据该制定法的条款，其适用于美国海事管辖权内的域外水域，[106]但被告人在一定程度上基于反域外适用推定，辩称该法律不能延伸至外国境内的美籍船舶上发生的犯罪行为。[107]联邦最高法院本想仅仅依托于制定法中的宽泛语词来推翻这一推定，但最终却更进一步表示：（刑法未被赋予域外效力的推定）从未被认为适用于商船，为实现船旗国法院对船上发生的犯罪的管辖权，商船也被视为其船旗国主权的领土范围之一部，并且即便在另一主权国家的领域之内的水域航行也并不丧失这种特性。[108]

法院最终判决认为在没有控制该行为的条约条款和其他国家基于领域的管辖权主张时，美国法院就有责任对悬挂有美国国旗的船舶上的美国公民犯罪适用美国法，并以公认的国际法原则进行解释。[109]

联邦最高法院尽管在解释与公海上发生的情形有关的制定法时一直考察国际法的限制，[110]但却并没有一直将美籍船舶等同于美国领域，弗洛雷斯案关于美国船舶是浮动的美国领域的组成部分，与联邦最高法院在整个十九世纪的相同表述契合；[111]但是，在弗洛雷斯判决前的十年，也就是1923年的科纳德蒸汽船公司诉麦隆案（Cunard S.S. Co v. Mellon）中，法院指出将船舶等同于领域只是“一种修辞，一种隐喻”，并且这种隐喻意图描述的管辖权“产生于船舶的船籍，……并且相较于属地性质的主权而言，这种管辖权更具有属人的性质。”[112]也正基于此，联邦最高法院认定宪法第十八修正案，在美国“具有管辖权的全部领域范围”内禁止生产、销售和运输酒类制品的规定，并不适用于海上的美籍船舶。[113]

联邦最高法院一方面明确制定法的解释不会超越国际法所设定的管辖权边界，另一方面也认识到国际法并没有将美国的立法管辖权限制到美国海岸线之内，美国对处于该界限以外的船舶依然具有有效的管辖权基础。换言之，联邦最高法院继续使用反管辖范围外适用推定，而非反域外适用推定。[114]就此而言，关键的考量是像汉密尔顿号案和弗洛雷斯案这样的案件，并不涉及到其他国家提出的相互冲突的管辖权主张。1952年，大法官斯坦利·福尔曼·里德（Stanley Forman Reed）总结此类案件时，指出“制定法适用于没有主权国家法律规限地区的美国公民的行为时”，[115]国会不必就法律向域外扩展作出具体规定。

在美国领域外但在另一国领域内的行为

像美国香蕉案这样可能涉及美国管辖权延伸至另一国发生的行为的案件，将引致更为复杂的问题，其中包括更有可能产生与其他国家产生管辖权冲突。联邦最高法院发展出一项新的推定来应对这一问题，即国会通常并无意图将美国法适用于另一国具有领域管辖权的情形。这第二个更为柔和的推定即为反域外适用推定。

尽管美国香蕉案中曾提出域外行使管辖权可能干涉另一国家主权权力，“可能引起相关国家的不满”，[116]但是联邦最高法院很快就放弃了美国制定法“永不”适用于美国国民的域外行为这一想法。在美国诉鲍曼（United States v. Bowman）中，联邦最高法院认为一项规定对美国政府或美国政府持股的公司虚假陈述的行为构成犯罪的制定法，适用于美国国民在巴西的行为。 [117]联邦最高法院强调该解释并不会引起美国香蕉案中对外国主权干涉的顾虑：因为鲍曼案中的被告人是美国公民，他们“当然受到[美国]为保护国家及国家财产而可能通过的法律的规限。显然，对其所效忠的政府犯下罪行而受到惩处，并不会侵犯巴西的国家尊严与主权。” [118]同样，在布莱克默诉美国案（Blackmer v. United States）中，联邦最高法院驳回了将美国法延伸至在法美国侨民违反管辖权的国际法限制的观点。[119]

然而，联邦最高法院对在外美国侨民行使立法管辖权增加了限制。即便美国在国际法项下享有管辖权，联邦最高法院也要寻找证明国会有意在另一国家具有领域管辖权的证据，才能行使此种管辖权。[120]例如，在弗利兄弟公司诉菲拉尔多案（Foley Bros. v. Filardo）中，《八小时工作法》（Eight Hour Law）要求美国作为缔约一方的劳动合同必须为八小时外的工作支付1.5倍的报酬，联邦最高法院需要考虑该法律是否适用于美国在伊朗建设工程中雇佣的美国国民。[121]毫无疑问，美国有权将该法律延伸至在美国境外工作的美国国民，但联邦最高法院适用了反对美国法域外适用的推定，并认定没有能够证明国会有意将劳动法延伸至“美国具有主权或某些立法控制权以外地区”的证据。[122]

尽管新的推定是原先反管辖范围外适用推定的题中之义，但在以下两个方面，新的推定相较于原先的推定更弱。首先，新的推定更容易被推翻。原先的反管辖范围外适用推定是Charming Betsy准则的一种表达形式，该推定要求联邦最高法院只要存在其他可能的解释，就要避免做出法律管辖范围外适用的解释，[123]在实践中，联邦最高法院也从未找到充足的证据来推翻这一推定。在新的反域外适用推定提出之初，联邦最高法院指出该推定与原先反管辖范围外适用推定类似，只有国会立法意图的明确表述才能推翻这一新的推定，[124]但在后续案件中，联邦最高法院的判决明确，更广泛的能够表明国会“相反意图”的证据就足以推翻这一推定。[125]例如，在弗利兄弟公司案中，联邦最高法院就超越制定法本身的语词，在更广泛的渊源中寻找证据，其中就包括法律的结构、立法史以及行政机关的解释等。[126]

其次，新的推定适用范围有限。弗利兄弟公司案中表明，这一推定仅适用于美国领土范围外或其他美国具有“某种程度的立法控制权”的情形。[127]在实践中，联邦最高法院仅在另一国领域管辖权范围内发生的情形适用这一推定，并且还不是对所有的这种情形都适用。一个早期的判例表明，如果“犯罪的性质”足以能够推断出国会的立法意图，那么就不适用反域外适用推定； [128]在那些有关税收和叛国罪的制定法适用于境外美国侨民时，联邦最高法院甚至并没有援引这一推定。[129]无论这些案件是有意规避推定的适用，还是推翻这一推定，都反映出，将美国法延伸至美国侨民，通常情况下门槛很低。

推翻新的反域外适用推定所需的较低标准，在逻辑上与新老推定背后的内在关切一脉相承。之所以要求只有可显而易见地表达国会立法意图的证据，才能超越国际法对美国的立法管辖权所设定的边界适用美国法，不仅是因为美国法适用范围的扩张将远远超过其执法能力，存在实际操作上的问题，还有违反万国法将对国际关系产生严重影响的顾虑。[130]而在美国法以相同程度延伸至美国侨民时，却没有那么多的顾虑。尽管美国政府不能直接对美国侨民直接执行美国法律，但却可以利用他们与美国之间的联系要求他们遵守美国法。例如，政府可以对他们在美国境内的资产采取措施，或者在他们回到美国以后对其进行逮捕。[131]此外，由于各国都承认他国将法律延伸至其国民是其合法权利，因此将美国法适用于美国侨民也就通常可以避免国际冲突。

但在此种情形中，也并不是完全没有实操性和产生法律冲突的顾虑，而当美国法适用于那些处于任何其他国家管辖权外的情形时，就完全没有这些顾虑。法律适用范围的域外扩张依托于间接执行，就面临着一些实际阻碍，即难以确保纸面上的法律不受忽视；此外，即便可以认为域外适用的法律与国际法相符，这种域外适用还是有可能与他国的属地主权产生冲突。特别是当法院基于非美国主体在外国的行为对美国国内产生的影响，而将美国法适用于这些主体时，其他国家会反对美国法对本国国民施加与本国法规定不一致的义务。[132]

这些考量表明，联邦最高法院即便具有将美国法适用于域外行为的管辖权基础，在没有证据表明国会有将该法律域外适用的立法意图的情况下，也不能将美国法自动适用于外国境内的行为。同时，这些考量也表明反对将法律适用于这些情形的推定规则不应比反管辖范围外适用推定更严格，反域外适用推定通过对美国法延伸至域外设置一个新的障碍，来为这些顾虑提供一种功能性回应，但应确保这一新的障碍比原先禁止法律管辖范围外适用的障碍更容易推翻。

不幸的是，联邦最高法院对于这一推定的适用并不一致，[133]有时甚至完全忽视这一推定，并且如前所述，联邦最高法院从未阐释清楚这一推定规则在涉及对本国产生影响的案件中如何适用。此外，联邦最高法院也没有阐释清楚为何要适用反域外适用推定，以及这一推定与作为其基础的反管辖范围外适用推定之间如何区分，抑或二者如何共同发挥作用。直到1949年的弗利兄弟公司案，联邦最高法院才为反域外适用推定正名，并进而表明该推定“乃是基于国会主要关切国内情势的假定。” [134]但由于并没有解释什么叫做“本国情势”，以及为什么可以假定国会主要关切本国情势，联邦最高法院错失了一次可以阐明该推定的范围和强度的时机。

美国法适用于美国领域内的外籍船舶

在美国香蕉案前后，联邦最高法院在决定法律能否延伸至美国境内的外籍船舶时，都有考察管辖权的国际法规范。然而，联邦最高法院在如何划分领域管辖权与船旗国管辖权的界限时，却没有一贯的准则，联邦最高法院在两种立场间徘徊，即船旗国对船舶的内部事务具有唯一管辖权，同时享有领域管辖权的国家有权自由裁量是否遵循“内部事务”规则。

在十九世纪早期，联邦最高法院表示具有领域主权的国家对所有在其领域范围内的外国人，包括外籍船舶具有管辖权，但在实践中国家不会对无害通过本国港口的军舰主张管辖权。[135]四十年后，联邦最高法院同样援引了领域管辖可以横扫一切的普遍规则，但是拒绝将专利法的适用延伸至美国水域内的私有外籍船舶。[136]在十九世纪中期的论著中表示，各国均不将法律适用于外籍船舶正在成为一项国际法：具有领域主权的国家仅对那些涉及非船员或涉及“港口安宁”的事项具有管辖权，而船旗国对其他事项具有排他性的管辖权。[137]这种表述作为习惯国际法的反映确实走得超前了一些，但在这一时期，美国缔结的许多双边条约却采用了这一路径，对港口内外籍船舶的管辖权进行分配。在1887年的威尔登胡斯案（Wildenhus’s Case）中，联邦最高法院对其中一个双边条约进行解释，并得出如下结论：仅扰乱船舶或船上安宁的骚乱应仅由船籍国处理，但对于那些影响到和平安宁的骚乱，可以由当地具有管辖权的有关当局予以制止，并且如果有必要的话，还可以对这些罪犯进行惩处。[138]

在美国香蕉案之后，联邦最高法院按照自己对国际法所设定的立法管辖权界限的理解，继续将美国法适用于外籍船舶。[139] 联邦最高法院有时将威尔登胡斯案中的“内部事务”规则视为“国际法公认的规则”，或者至少是“既定的美国法原则”，[140]有时又将这一规则视为领域所属国可以自由裁量的范畴。[141]这种分歧或许恰恰反映出对相关国际法规范的不同理解。[142]然而，联邦最高法院确实也曾明确指出，只有基于“国会确定性立法意图的明确表述”，联邦最高法院才能在解释制定法时超越国际法所设定的管辖权限制，将美国法适用于外籍船舶。 [143]此外，联邦最高法院还明确反管辖范围外适用推定仅仅是Charming Betsy准则的应用，这一准则在更普遍的意义上要求美国法的解释不能违反国际法。[144]

严格反域外适用推定

二十世纪九十年代早期，联邦最高法院大大增强了反域外适用推定，相较之前该推定的适用范围更加广泛也更加严格。与此同时，联邦最高法院也将推定规则与管辖权的国际法规则剥离，结果创造了一个新的推定规则，这个新的推定规则并没有补充原来的反管辖范围外适用推定而是将其取代，引致联邦最高法院判例的法理间更不一致。

1991年的公平就业机会委员会诉阿美石油公司案（EEOC v. Arabian American Oil Co.），联邦最高法院受理了一名美国国民就其美国籍公司对其歧视，违反1964年《民权法》第七章的规定而提出的索偿请求。[145] 按照前述美国香蕉案以后的诸判例，本案发生在外国境内，联邦最高法院理应同时适用严格的反管辖范围外适用推定和比较柔和的反域外适用推定。美国基于公司及雇员的国籍，本就享有国际法项下的管辖权，因此本也就不必有国会立法意图的明确表述；但问题在于原告能否提出任何证据证明国会有意将该法律适用于外国领域内发生的情势。对该案判决持异议的三名大法官都要求法院采取这一路径。[146]

然而，法院并没有分开适用两项推定，而是将二者混为一谈。首席大法官伦奎斯特撰写的本案判决中，将涉及美国港口内的外籍船舶的案件，也就是此前联邦最高法院适用反管辖范围外适用推定的案件，视同那些涉及反对将美国法律适用于另一国领域内发生的情势推定的案件，也就是此前联邦最高法院适用比较柔和的反域外适用推定的案件。[147]伦奎斯特把从适用反管辖范围外适用推定的案件中得出的严格“明确表述”标准，与反域外适用推定规则联系起来。[148]这不仅使得推翻反域外适用推定所需的必要证据标准提高，即要求国会立法意图的明确表述，[149]而且使得这一推定成为取代原先反管辖范围外适用推定的新推定。[150]

阿美石油公司案已经使推翻这一推定变得更困难；两年后，联邦最高法院又扩展了这一推定的适用范围。在史密斯诉美国案（Smith v. United States）中，一名美国公民在美国南极科考站工作中遇害，其遗孀根据《联邦侵权诉讼法》提起诉讼，该法律规定美国在一些特定的侵权诉讼中不享有国家主权豁免。[151]本案的争议焦点是，该制定法中排除对“外国境内产生的诉请”管辖权条款，能否阻却本案原告提出的诉请。[152]联邦最高法院基于该制定法的语词和结构，认为南极洲应被视为外国，为增强这一结论的说服力，联邦最高法院援用了反域外适用推定，指出“原告没有提出，也不可能提出国会有意将《联邦侵权诉讼法》适用于南极洲内产生的诉请的明确证据。”[153]但是，按照美国对南极洲有关国际法规范的观点，美国对在南极洲承担本国科考任务的美国国民具有唯一管辖权。 [154]因此，按照早先判决的说法，推定不适用于美国具有“某种程度的立法控制权”的情形，那么这些案件中的情形本就在推定的适用范围以外。[155]

史密斯案后不久，联邦最高法院在另一种美国具有完全管辖权的情形，即涉及公海上的美籍船舶的案件中，表明反域外适用推定已经取代了反管辖范围外适用推定。总统乔治·布什（George H. W. Bush）指示海岸警卫队在美国领海范围外拦截船只，并在不确定船上乘客是否属于难民的情况下，将其遣送回海地，以此试图规避美国所负义务，即法律审查逃离海地的该国国民提出的难民地位请求。海地的民意代表组织为推翻这一指示，提出如果外国人的生命或自由因种族、宗教、国籍、政治主张，或因属于某一特定组织的成员而受到威胁的情况下，将此人遣返的行为违反条约和美国联邦立法的规定。[156]在赛尔诉海地中心理事会公司案（Sale v. Haitian Centers Council, Inc.）中，联邦最高法院认定该制定法不适用于海岸警卫队船舶在美国领水外的行为，其主要依据就是反域外适用推定。[157]联邦最高法院再度援引阿美石油公司案，将该推定表述为，除非“明确展现出”相反的立法意图，“国会的法律通常不会适用到我们的领域边界之外。”[158]联邦最高法院甚至直接忽视了早期案例的裁判思路，即考察立法管辖权的国际法规范来确定法律是否适用于公海上的美籍船舶。[159]

伦奎斯特法院之所以采用严格反域外适用推定，一个可能的解释是，他们试图为法律混乱的领域创造秩序。如我们所见，反域外适用推定在适用范围和推翻推定所必要的证据上并不具有连贯性。在这一时期恰有一案与这一解释相悖，在哈特福德火灾保险公司诉加利福尼亚州案（Hartford Fire Insurance Co. v. California）中，联邦最高法院支持了一项联邦制定法的域外适用。 [160]在哈特福德案中，联邦最高法院援引了早期承认谢尔曼法域外延伸的案件，赞同将谢尔曼法适用于在本国有影响的域外行为。 [161]然而，由于联邦最高法院并未解释谢尔曼法如何推翻了反域外适用推定，加之联邦最高法院在近期案件判决中一致强调该推定的重要性，哈特福德案反而使人们对国内影响什么时候以及以何种方式能够避免或者推翻推定感到更加困惑。[162]伦奎斯特法院增强反域外适用推定，还可以归因于当时联邦最高法院保守派大法官的政治偏好，他们更倾向于以比较狭义的方式解释联邦制定法。[163] 虽然这种动机对史密斯案和赛尔案的解释似乎并不充分，因为这两个案件中都只有一名大法官提出了反对意见，但反域外适用推定的增强无疑重新划定了美国法的边界。

《重述》中的合理性规则

近来，联邦最高法院的判决似乎退却了对严格反域外适用推定的热情，重新展现出对立法管辖权的国际法界限的兴趣。从这一方面来看，这些判决与联邦最高法院在1991年前的先例相符，也同本文提出的这种推定相合。然而，对这些判决详加检视，还是能够发现这些判决使联邦最高法院判例法理不自洽。

例如，在2004年拉苏尔诉布什政府案中，联邦最高法院认定反域外适用推定与联邦人身保护令法能否适用于在古巴关塔那摩湾美国海军基地关押的外国人无关，因为美国对该军事基地具有“完全的管辖权和控制权”。[164] 本案的判决可被视为是重归联邦最高法院在阿美石油公司案之前的裁判路径，即反域外适用推定仅适用于外国领域管辖权之下的情势。尽管该军事基地在古巴的领域范围内，但古巴与美国订立的条约实际上赋予了美国对该军事基地完整且不受限制的控制权，[165]此种情形与公海上的美籍船舶的情形，而非外国境内运营的美籍公司的情形更类似。尽管如此，美国对关塔那摩湾的控制程度也不会超过美国对其海岸警卫队船舶或在南极洲的科考团的控制程度，而联邦最高法院在本案发生的十一年前就确定这两种情况都适用反域外适用推定。 [166]由于无法推翻、区分，甚至也无法提及这些判例，于是拉苏尔案就为下级法院增添了一项不连贯的新先例以期调和这一矛盾。

在拉苏尔案判决前两周，联邦最高法院在解释另一制定法时援引了国际法所设定的管辖权界限。在霍夫曼-罗氏公司诉恩帕格兰案中，联邦最高法院提出，其“通常对模棱两可的制定法进行解释，以期避免对其他国家主权造成‘不合理’的干涉”，那么“（我们必须假定）国会通常情况下会遵守那些反映了习惯国际法原则的”解释规则。[167]正是基于这一规则和对应的制定法语词，联邦最高法院认为因外国发生的价格固定行为致使在外国遭受损失，由此而产生的诉讼请求，《谢尔曼反托拉斯法》并不适用。 [168]乍一看，恩帕格兰案援引国际法规则的做法似乎重回联邦最高法院在1991年之前的判例法理，去考察立法管辖权的国际法界限，但实际上，本案的判决创造了一个新的解释路径，即《第三次对外关系法重述》的路径。[169]如前所述，《重述》提出即使存在可能的规定管辖权基础（如领域或国籍），在考虑所有相关因素后，认为行使该管辖权不合理，国际法也会禁止行使这种管辖权。[170]

联邦最高法院远非“通常”会考察多种因素的合理性来解释模棱两可的制定法，甚至在此前从未将合理性标准作为制定法解释的一般准则。在二十世纪五十年代，联邦最高法院的确曾适用过多因素标准来确定美国法是否适用于外籍船舶上发生的侵权行为，[171]但随后就决定不会将这种解释路径延伸至侵权法语境外。在1963年的麦卡洛克诉洪都拉斯国家水手协会案（McCulloch v. Sociedad Nacional de Marineros de Honduras），联邦最高法院明确拒绝在确定《国家劳动关系法》的适用范围时采用平衡标准，反而适用了“船旗国法通常适用于船舶内部事务这一国际法上既有规则。” [172]此后的判决进一步限制了多因素标准适用于根据《琼斯法》（Jones Act）提起的侵权诉讼。[173]假使联邦最高法院在恩帕格兰案明确其真的采用了一项新的定律，就会向下级法院发出一个讯息，要求下级法院也适用这样的规则。但联邦最高法院没能解释清楚新的定律是否取代了原先的推定，甚至也没有明确承认这是一个新的定律，这徒增了联邦最高法院判例间法理的不自洽，也使得相关案件不具有可预测性。更糟糕的是，多因素合理性标准本身就具有内在的不可预测性。[174]

自恩帕格兰案以后，联邦最高法院既没有阐明新的解释准则应如何适用，也没有解释新的准则与之前的规则有什么关系，实际上，联邦最高法院自此也再没有适用过《重述》中的标准。在恩帕格兰案判决两周以后的拉苏尔案中，联邦最高法院没有提及这一定律；次年，在确定《美国残疾人法》是否适用于位于美国港口的邮轮时，联邦最高法院也没有试图权衡具有领域管辖权的国家和船旗国与本案的关联程度，而是直接适用了麦卡洛克案中的内部事务规则。联邦最高法院就这一规则应当如何适用分出了三派意见，更是将这种不确定性蔓延至其他领域。 [175]联邦最高法院在最近的几起案件中，再度援引了反域外适用推定，但却并没有提及恩帕格兰案中的合理性规则。[176]但对于反垄断以外的其他领域，联邦最高法院是否会适用恩帕格兰案中的规则仍不明确。再宽泛来看，联邦最高法院似乎在阐明用于解释联邦制定法领域范围的准则上也没什么新的进展。

作为准则基础的原则

联邦最高法院提供了三点理由以适用限制联邦制定法领域范围的解释准则：避开无谓的国际冲突的强烈意图、联邦立法通常关注国内事务的预设，以及外交政策事务上防止司法机关受行政机关干涉的利益关切。我们有理由假定国会在立法过程中遵循这些原则，接下来，本文将论述本文总结提出的“反管辖范围外适用推定”相较于伦奎斯特法院严格适用“反域外适用推定”或恩帕格兰案中运用的“合理性”标准更加符合这三个原则的要求。

避免国际冲突

联邦最高法院在早些年的案件中承认，避开无谓的国际冲突是限制美国法适用范围的重要原因。 [178]在大部分时间里，联邦最高法院都是通过考察管辖权的国际法规范来避免这些法律冲突。[179]例如，在1963年的麦卡洛克诉洪都拉斯国家水手协会案中，联邦最高法院判决认为将美国劳动法适用于外籍船舶将超越国际法所设定的界限，并且有可能产生与船旗国法律之间的冲突，进而加剧“国际纠纷（international discord）”。[180] 联邦最高法院表明，只有国会明确指示其立法意图，联邦最高法院才可能超越国际法设定的界限解释美国法。[181]

这一路径是Charming Betsy准则的实践，该准则要求必须有国会立法意图的明确表述，法院才能以违反国际义务的方式（不仅仅是有关管辖的义务）解释制定法， [182]其背后包含着国会不希望法院在解释法律的过程中，无意间减损国际义务，进而导致美国和其他国家间意外冲突的假定。[183] 避免违反立法管辖权国际法规范是一种特别重要的避免冲突的方法，事实上这也是适用解释准则的全部目的。正如罗莎琳·希金斯（Rosalyn Higgins）所言，避免冲突最重要的方式莫过于提供明确的规范，用这些规范来说明，哪个国家可以对谁在哪些情形下行使权力。缺少对权力的分配，只能带来国家间的敌意与混乱。[184]

《重述》中提出的规避冲突的方法是法院要考察各种因素，例如对于规制国而言相关活动的重要性、其他国家在规制该活动中的利益，以及两种规制效果之间产生冲突的可能性等，并基于这些考量因素决定美国制定法是否应当受限，以避免美国法的不合理适用。[185]这一方法除因没有反映国际法的规则而遭到反对外，[186]更关键的问题还在于这一方法赋予法院自由裁量权，很可能导致国际冲突的产生。实践中，利益平衡的结果“往往反映出偏向于法院地政策的理解性偏狭”，因为“对本国法院而言，相比于法院和本国立法或行政机关所共享的社会信念，外国的利益和价值必然更难察觉和权衡。” [187]此外，正如联邦最高法院在麦卡洛克案判决中所言，法院在每个案件中需要专门并逐案考察相关因素，“将导致其在外交事务上处于尴尬境地，这在实际操作中完全不可行。”[188]

也许有人会说，避免国际冲突更好的路径应该是严格适用反对美国法域外适用的推定。在阿美石油公司案中，伦奎斯特法院将其适用的反域外适用推定描述为“避免我国法律与他国法律之间可能造成国际纠纷的那些无意冲突。” [189]然而，伦奎斯特法院的反域外适用推定在深度和广度上都没有进一步促进避免国际纠纷这一目标的实现。

将反域外适用推定扩展至那些不在美国领域范围内却在美国完全控制之下的区域，不会对避免与他国产生分歧有任何帮助。因为其他国家对于这些区域并没有管辖权，法律冲突根本不会产生。事实上，伦奎斯特法院将反域外适用推定适用于公海上的美国海岸警卫队船舶和在南极洲的科考团的判决中也承认了这一点。[190]其实，推定在这些地方的适用比不适用更糟糕，因为适用更可能产生冲突，而非避免冲突。不将美国法延伸至那些美国具有唯一管辖权的地区，可能导致在那些监管缺漏的地方，也就是那些美国立法效力有限而其他国家又无权立法的地方，可能会使美国因没有承担国际法律义务而受诘责。这些义务并非源于管辖权的国际法规范，因为这些规范也并不要求美国或者其他国家将本国所有的法律延伸至其管辖权范围内的所有区域，但是其他国际法规范确实通常要求其当事国在其领土范围以外但在其管辖权范围内的区域履行其义务。

许多条约都明确要求域外适用。海洋法就要求缔约国管理那些超出其边界范围，但仍在其管辖或控制下的特定类型的行为，[191]有关南极洲的法律亦是如此。[192]如前所述，那些要求当事国对被控特定刑事罪行的被告人或引渡或起诉的条约规定，各当事国有义务采取必要措施，不仅要对其管辖范围内的领域发生的此类罪行确立管辖权，而且要对那些发生在本国登记的船舶或航空器上发生的，或是本国国民犯下的此类罪行确立管辖权。[193]美国通常通过专门立法来履行这些特定的义务，即便是严格的反域外适用推定也不必创造一个完全没有法律适用的法律黑洞。[194]

然而，对于其他条约，特别是人权条约，美国主要依靠现有的法律来履行义务。从历史上来看，这些法律的领域限制从来就是不什么问题，因为在解释人权条约下的义务时，美国通常将这种义务限定在自己的领域范围内。但这种解释遭到国际组织越来越多的抨击，按照他们对条约的解释，当事国在其有效控制的区域有域外适用条约的义务。[195]因此，目前人权法律的域外适用因解释而产生了诸多障碍，使美国更有可能被控未能遵守其国际义务。例如，如果联邦最高法院在拉苏尔案中按照乔治·布什政府的意愿，将联邦人身保护令法解释为不能适用于关押在关塔那摩湾的犯人，那么其结果将是加剧他国对美国违反国际人权法项下义务的指控。[196]

在这些人权案件和其他案件中，缔约国所负的善意履行条约义务的义务， [197]就反对缔约国做出条约适用范围仅限于领域管辖范围内的行为这种狭义解释。由于对此等义务缺乏认知，导致伦奎斯特法院在赛尔案的判决中认为《难民议定书》和执行该议定书的美国制定法不适用于美国领域外的美籍船舶所拦截的那些难民。[198]在大法官哈里·布莱克门（Harry Blackmun）的反对意见中，他指出联邦最高法院的解释“完全背离了条约规定的国际义务”。 [199]其他的批评者，包括那些人权机构，也都对联邦最高法院的解释表示“失望”。[200]

而通过要求国会立法意图的明确表述，来增加推翻反域外适用推定的难度，这种做法也无益于避免国际冲突，这种做法并没有对三种完全不同的情况做出区分，而我们又可以合理推断国会对不同情况有着不同的态度。如果美国法延伸至国际法设定的边界外，那几乎无可避免会与他国产生冲突，美国通常在这些冲突中是违法的一方，这时就可能需要假定国会是想避免此类冲突的。但是如果所规制情势是美国具有唯一管辖权的情势，那么此时反对法律域外适用的考量因素，更有可能是如此行事是否明智，而非美国法是否有权适用，这时就不能假定国会想要避免此种国际冲突。最后，国际纠纷还可能自然产生于那些两国都可以提出管辖权主张的中间地带，即使在此种情形下适用美国法并不违反国际法（因此也不会出现Charming Betsy案中力图避免的那种冲突），例如基于效果将美国法延伸至域外，也可能与反对将美国法适用于其国民的国家产生冲突，在此种情形下，如果没有证据表明国会仍然有意适用该制定法的情况下，可以合理假定国会想要避免这类冲突。

这些关切恰恰论证了本文提出的解释准则，也就是当美国没有国际法上的管辖权基础时，要适用反对美国法适用的硬性推定；当美国具有管辖权基础，但不是唯一或首要的管辖权基础时，就适用反对美国法适用的柔性推定；当美国具有唯一或明显主要的管辖权的时候，就不需要适用任何推定。简言之，与政府期望相悖的管辖权扩张就很有可能导致国际冲突，而政府期望塑造了立法管辖权的国际法规范，同时也受这些规范左右，因此在试图避免国际冲突的时候必然要将这些规范考虑在内。

最后，如果其他国家也采用这一思路，那么这些国家也只会在有证据能够表明立法意图的基础上，才会将法律适用于首要管辖权以外的情势，这将进一步有助于减少国际冲突。当然，国际冲突仍然存在，但这些冲突只可能是有意为之，不可能是无心之过。很明显，联邦最高法院不可能单方面对管辖权重叠问题提供一个国际化的解决方案，本文也不会对如何能够达成这样一种解决方案详加分析，但是如果各国选择采用这一方案，本文提出的反管辖范围外适用推定将为其他国家采用类似思路提供便利。

解决本国关切

联邦最高法院有时也会说，反域外适用推定反映的是国会制定法律通常是为解决“本国关切”问题的假定。[201]国会从未解释清楚什么样的关切属于“本国”关切，但伦奎斯特法院似乎认为“本国”仅包括那些在美国边界以内发生的各种情势。[202]这种对本国关切的狭义理解并不能令人信服：国会似乎同样，甚至更有可能认为其在日常监管中可以发挥更广泛的作用。然而，无论从狭义或广义的视角来看，国会主要关注于国内关切的观点证实了在限制联邦制定法的适用范围时，应当考察管辖权范围而非领域范围的观点。换言之，国内关切论支持的是反管辖范围外适用推定，而不是反域外适用推定。

国会仅关切美国领域内发生的情势，这种假设是值得怀疑的。“本国”这例术语本身并不指向领域，它是指“属于本国或与本国有关”，与“外国的或国际的”相对。[203]假定国会通常关心与美国有关的事务，这当然是合理的；但是此类事务不仅仅包括在美国边界范围内发生的行为，也包括那些在美国境外发生但对美国产生影响的行为，还包括那些美国政府甚至是一些特定情况下美国国民的境外行为。如果说在北卡罗来纳州的美军基地关押犯人会涉及美国的监管利益，那么就没有理由否认，在古巴境内完全处于美国控制下的军事基地关押犯人会牵涉到近乎相同甚至完全相同的监管利益。如果国会能够确保美国政府机构不会将难民遣返可能迫害他们的国家，那么这样的法律无论基于什么理由，似乎也都应该适用于在美籍船舶上行事的政府机构，如同该法律适用于在美国领域内行事的政府机构。[204]

也有人会反对说，应该假定国会在制定法律时考虑的就是领域因素，因为领域与法律的“执行”相关， [205]并且通常可以假定国会不会制定超越美国执法能力的法律。然而，这种反对意见却不适用于美国具有唯一的执行管辖权的区域，例如关塔那摩湾。即使对于那些美国不具有唯一管辖权的事务而言，例如美国国民在外国的行为或是对本国产生影响的域外行为，但只要还在国际法的管辖权界限以内，美国仍然可以请求其他国家协助执行。[206]因此，实践中反对立法管辖权扩张主要是基于管辖权因素的考量，而非领域因素；这种反对意见也同样证实了立法管辖权的扩张需要检视的是管辖权的限制，而非领域限制。

就算有人接受了对于本国关切的狭义解释，假定国会通常关心的只是美国主权领域范围内的情势，严格适用反域外适用推定也没有什么意义。域外行为可以并通常会对美国边界内的情势产生影响，故而，至少是在这些情势中，立法必须解决这些域外行为才能规制本国关切的事务。[207]严格适用反对美国法延伸至此类域外行为的推定，将直接违背国会主要关心解决本国关切事务的这一假定，正基于此，威廉·道奇认为根本就不应该存在反对美国法延伸至此类行为的推定。[208]

但诚如前节所述，国会也关注（或者说应当也关注）因法律延伸至通常处于他国管辖权下的情势而产生国际纠纷的可能性。依据效果原则，将联邦制定法延伸至美国管辖权下的全部范围作为惯例，这种做法无疑会导致国际纠纷。正如拉里·克莱默（Larry Kramer）所言，美国法这种前所未有的向外投射“对美国利益的促进只有微小的作用，但却会践踏其他国家的利益。这不仅是一个原则错误，还有极大可能增加与他国的冲突和摩擦。”[209]随着越来越多的国家基于效果行使管辖权，对效果原则合法性的质疑逐渐减少，但却大大增加了各国国内法因相互重叠产生冲突的可能性。出于这种考量，奥斯丁·帕里什的观点走向了另一个极端，他认为效果作为管辖权的依据会对对外关系产生不良影响，因此法院只能基于可显而易见地表达国会立法意图的证据，才能将美国法延伸至域外。[210]但他的这种思路忽略了美国也可能就那些对本国有实质影响的域外行为有规制利益。

是否存在一种路径可以驾驭这种进退维谷的局面（between Scylla and Charybdis）？恩帕格兰案中的合理性规则虽然可以使法院同时考察这些不同维度的考量因素，但代价是只能由一些几乎无法评估相互冲突的监管利益何者相对重要的法官，做出一些模糊不清的即兴判决。本文提出的反管辖范围外适用推定则能够以一种更清晰、更具预测性的方式兼顾两种考量。对于那些针对美国或在美国领域范围内产生直接实质效果的域外行为，美国对此种行为的规制具有国际法项下的立法管辖权基础，因此法院在此类情形中适用美国法，就不需要国会立法意图的明确表述；但由于美国的管辖权基础并不是首要基础（此种情形属于他国领域管辖权的范围），美国法院想要适用美国法，就必须找到能够证明立法意图的证据。[211]

这一路径既能反映美国解决国内关切问题的利益，又能反映避开无谓的国际冲突的强烈意图。当然，这两个背景原则在这一路径下的折中，并不总是能够达到国会在立法时就考虑这一问题就本可以达到的程度，从这一角度来看，这一路径可能导致对某些在外国发生但对本国有影响的情势监管不足。但当这种情势足以成为问题的时候，国会就可以通过修改制定法的办法来规制这些成为问题的情势。也许有人会认为，这种回应模式同样可以证成无需任何推定的观点，因为国会同样可以纠正那些非常麻烦的可能引致监管过度的立法例。但是，正如埃纳·埃尔海格（Einer Elhauge）指出的那样，国会更可能推翻那些对域外行为的不当监管不足的立法，因为“本国利益似乎比外国利益更有可能进入那些推翻与[国会]立法偏好相冲突的解释的立法议程中。”[212]因此，倾向于监管不足的立法例更有可能引起国会的回应，也就是在因美国法适用于对本国产生影响的域外行为而引起的解决本国关切和避免国际冲突这两个可能对立的考量之中，国会应明确表达自己所倾向的平衡，而不是由法院想象或者提供这一平衡。[213]

尊重权力分立

联邦最高法院还提出，在这一领域的解释准则反映的是宪法中权力分立的要求。关于这一说法，联邦最高法院提出了两个版本：第一个也是最常见的版本是，司法机关通常不愿意陷入那些应该留给国会和行政机关解决的外交政策问题，这种考量是无可非议的，但也要求法院要检视立法管辖权的国际法规范，而不是仅仅严格适用反域外适用推定；第二个版本是，避免立法机关对行政机关权力的侵犯，这种说法在伦奎斯特法院的一项判决中顺带提及，[214]但这个理由经不起推敲，就连伦奎斯特法院也几乎再没有据此裁判。

司法机关对政治部门有关外交政策行为的干涉

联邦最高法院在解释联邦制定法的适用范围时，也曾偶尔提及法院应当谨慎注意，不要牵涉到有关国际关系的敏感问题中，这些问题最好还是留给政治机关去解决。[215]谁也不会反对这样的说法。法院并不是对外关系方面的专家，无论何时他们都应该尽可能注意不要给负责这一领域事务的机关制造政治麻烦。[216]法院不干涉政治机关职能的关切也反映了前面所讨论的国际纠纷关切：法院解释制定法时，应避免采用可能引致与他国产生无谓冲突的方式解释。此处考察的三个解释准则中，反管辖范围外适用推定最符合美国法院在外交政策领域的有限作用要求。

就性质而言，在决定联邦制定法能够延伸至域外多远的问题上，《重述》中的平衡标准为法院提供了最宽泛的自由裁量权。这种自由裁量权可能与其他两个机关负责外交事务的原则背道而驰，也很有可能无意中干涉外交政策的制定与执行。法院不适合去决定和平衡不同国家的国家利益，这也不是法院在美国宪法体制中通常应该扮演的角色。 [217]法院也不能通过适用严格的反域外适用推定来避免这种干涉，尽管对法律进行狭义解释可以很好地避免一些类型的冲突，但也有可能导致其他类型的冲突。如前所述，不将美国法延伸至美国具有唯一管辖权的区域也可能招致其他国家的抗议。[218]因此，法院不应因权力分立关切而对所有法律进行狭义解释，这一关切反而警示法院，他们并不适合去决定其判决对外交事务的影响。

作为首批限制美国制定法的管辖权范围的案件之一，美国诉帕尔默案中就阐明了这一观点。该案无疑提出了一些政治敏感的问题，本案被告人来自一个与西班牙对抗的南美洲共和国，确定这些人到底是革命者还是海盗就可能会使法院陷入到麻烦中，“他国国内某一地区主张独立并正在寻求独立的权利，以及联邦法院对于该外国寻求独立地区的人民被诉至美国法院须加以注意的行为。” 首席大法官马歇尔在判决书中写道，这些问题通常是政治性的问题，而不是法律问题，……这些问题更应该属于那些能够申明法律是什么的机关，那些根据自己的判断能够在外国权力问题上置国家于明智地位的机关，那些国家把所有的对外关系都托付的对象，而不是那些权责仅限于适用立法机关可能为其制定的规则的法庭。[220]

马歇尔大法官以其别具一格的宏辩之才，对审查革命过程中的行为所涉的“精妙且复杂” [221]的问题做出描述，但这不能掩盖他并没有听从政治部门在这些问题上的意见这一事实，他甚至直接越过了这些意见。国会很显然有意通过该制定法打击“所有”的海盗行为，以履行其宪法授权的职能，而不仅仅是由美国国民或针对美国国民犯下的海盗罪行，为回应法院对帕尔默案的判决，国会立即颁布了一部新的打击海盗行为的制定法。[222]本案判决还对行政机关起诉这些被告人制造了阻碍，而行政机关在提起诉讼前，想必都已充分意识到起诉对外交关系的影响。

联邦最高法院限定制定法的适用范围的坚实基础并不是源于其判决对外交事务影响的模糊关切（这种影响司法机关也没有能力去判断），而是源于国际法所设定的立法管辖权界限。 对法院来说，从国际法中寻找指引更合适，也更有可能避免对政治机构的干涉，毕竟相比于执行外交政策，法院更有能力解释法律。

国会对行政部门关涉外交政策行为的干涉

在赛尔诉海地中心理事会公司案中，伦奎斯特法院提到“总统在外交和军队事务中负有独一无二的责任，在我们对于涉及此类事务的条约和制定法条款进行解释时，[反域外适用]推定有着特殊的效力”，[224]但却没有对此加以解释。这一措辞似乎假定，必须通过限制联邦制定法的域外适用范围，来防止国会不当干涉行政机关执行外交政策的自由。但至少可以说，两个政治机关在外交事务上的关系向来是有争议的。[225]国会和总统的权力界限也通常模糊不清，并不适合由司法机关监督，在实践中，法院也很少试图监督。[236]赛尔案本身涉及的规制移民问题的制定法，毫无疑问属于国会的规制范畴，而不属于法院通常可以以侵犯行政权力为由推翻制定法的范畴。[237]可以理解的是，自赛尔案以来，防止总统受到国会违宪侵扰的说法再也没有被联邦最高法院援引，用以证成这一领域的司法解释准则。

伦奎斯特法院提出的严格反域外适用推定规则确实对行政机关和立法机关的关系有一定的影响，但却是不良影响。将反对制定法适用的推定适用于美籍船舶和在美国管辖与控制下的军事基地，就意味着行政机关可以将部分行为转移至这些地点实施，以此来规避那些它不愿遵守的法律。诚然，国会可以明确将法律延伸至这些地区，但只要国会还没有这样做，行政机关就可以自由自在地无视这些法律。二十世纪八十年代末九十年代初，海岸警卫队就在公海上驱逐海地难民，从而规避有关难民待遇的美国法适用；十年后，布什政府在关塔那摩湾建造了一个监狱，也在其他国家设置了一些秘密监狱，这些监狱也试图规避有关被关押人员待遇的美国法适用。[228] 将严格反域外适用推定延伸至仅由美国管辖的地区，远非维护政治机关各自的宪法职能，反而准许了行政机关规避其最基本的宪法职能，即执行国会颁布的法律。

美国法适用的一致性目标

法院应该尽可能采用那些足够透明、足够连贯的法律解释准则，使国会、行政机关和任何相关主体都能够预测这些解释准则能否用于解释立法，以及如何用来解释立法。[229]这一目标永远不可能完全实现，没有哪条准则可以免于变更，也没有哪条准则可以免于法院操纵以达到想要的结果。即使法院能够得到一贯且善意地适用这些解释准则，也难免会陷入法律解释争议中，这些准则的适用不可能完全具有可预测性，但这并不意味着这些准则是无用的。[230]只有那些能够预测适用结果的解释准则才能使法院创造一个法律解释出来的背景，能够使国会、行政机关和其他受联邦制定法影响的主体理解这些准则可能（尽管不是必然）怎样得到适用。

一些学者认为，从这一角度来看，法院既然在适用准则的时候并不一致，那么选择哪些准则也就无关紧要了。 [231]然而，有一些法律解释的路径确实会比其他路径更具有可预测性。联邦最高法院在恩帕格兰案中纳入的《重述》规则，要求法院基于开放式的平衡标准来决定行使立法管辖权是否“不合理”，这一规则与生俱来就具有不确定性，甚至支持这一规则的学者也承认这一点。[232]用克莱默的话来说，“拿来权衡的那些考量因素通常过于模糊，这会产生很多答案，但却没有一个确定的结论。……因此，无法更加确定某一特定结果正确，只能有一些关于结果可能是什么样的不确定猜想。”[233]

按理说，伦奎斯特法院采用的严格反域外适用推定应该创制一条明确的规则，即除非国会明确表达了相反的意愿，美国法永不适用于美国领土范围外的行为，但联邦最高法院却没能解释清楚这一新的解释准则与之前依托管辖权的反管辖范围外适用推定有何区别。联邦最高法院没有推翻先前不一致的判决，而是经常对这些判决重新定性，或是完全忽视这些判决，抑或是继续将其视为对某个特定制定法的适用有拘束力的先例，却始终不承认这些判决与联邦最高法院当前的判例并不相符。[234]联邦最高法院没能调和新的判决与旧的先例（或者说，没能解决先例中未能解决的问题），这就使得下级法院可以自由选择他们喜欢的任何一套判决形成的规则进行裁判。解决问题的出路似乎是这一次联邦最高法院真的言出必行。然而，正如前文所述，联邦最高法院未能一贯适用推定规则的原因在于，美国对其边界外对特定活动具有将美国法延伸至域外的监管利益，这些利益充分说明解释模棱两可的制定法时，突破严格反域外适用推定限制具有合理性，使这一推定规则充满不易调和的漏洞。

本文提出的反对美国法管辖范围外适用的推定，无论它在其他方面多么有优势，似乎都不太可能提高可预测性。立法管辖权的国际法规范仍处于持续的争论之中，这当中包括到底什么样直接且实质的影响足以支持管辖权的成立？哪些罪行可受普遍管辖？国家可以在多大程度上为保护本国利益立法？[235]本文并不认为这里提出的推定准则具有完全的确定性，但在所有可能的选项中，这一准则可以说是最具有可预测性的。它能够为法院提供一个相对清晰明确的分析框架，反映出我们合理假定国会可能考虑的各种根本利益，并且随着立法管辖权国际法规范本身却来越明确，这一准则也会越来越清晰。[236]此外，本文提出的推定准则也可能涉及到相关国际法规范不会提供明确答案的情形，让我们回顾一下那种没有明确落在美国首要管辖范围内，但也没有明确超出美国管辖范围的情势，也就是那些被认为属于是黄灯类的情势，就应当适用反对法律适用的柔性推定。此时法院在解决制定法的模糊性问题时，不是去寻求法院自身关于扩张或是限制法律适用范围的想法，而是考察相关立法意图的证据，如果没有这些证据，法律就不会适用。

接下来本文将解释，由于联邦最高法院没能坚持一套一贯的解释准则，而导致下级法院之间在法律域外适用问题上的混乱做法，以及在以下三个非常重要，但下级法院在适用美国法时又特别不一致的情形中，本文提出的反管辖范围外适用推定何以维持美国法适用的一致性：（1）美国领土范围外的美籍船舶和军事基地；（2）对美国领域范围内产生影响的域外行为；以及（3）美国境内的外籍船舶。[237]本文提出的推定准则并不会解决所有可能发生的法律解释争议——试问又有哪项准则能做到？——但是，在这些领域甚至更广泛的领域，这一准则适用的结果比适用严格反管辖范围外适用推定或《重述》中的合理性规则更具一贯性。

美国领域外的美籍船舶与军事基地

联邦最高法院在涉及美国领土范围外的美籍船舶和军事基地的各项判例之间自相矛盾。 因此，下级法院在美国法在美籍船舶和军事基地的适用问题上，得出相反的结果，而这取决于下级法院遵循了哪些先例。[239]1993年哥伦比亚特区巡回法院作出了一项极具影响力的判决，即美国环保协会诉梅西案（Environmental Defense Fund v. Massey），该案加剧了这种混乱的局面，本案中，法院判决认为反域外适用推定与《国家环保政策法》（National Environmental Policy Act，简称NEPA）是否要求美国政府评估其在南极洲的垃圾焚化炉对环境的影响这一争议无关。[240]哥伦比亚特区巡回法院认为，该推定不适用的主要原因是，批准垃圾焚化炉的决定才是本案最重要的行为，而这一行为发生在美国领域范围内。但法院同时也指出，反域外适用推定不适用于美国具有“某种程度的立法控制权”的地区，例如美国就可以对南极洲科考团的工作人员行使这样的控制权。[241]

梅西案的判决先于联邦最高法院史密斯案的判决，在史密斯案中，联邦最高法院认为反域外适用推定确实适用于南极洲。此后，一些下级法院就将反域外适用推定适用于美国在南极洲和其他地区的基地。[242]然而，由于史密斯案中并没有提及梅西案，联邦最高法院也没有就梅西案发出调卷令，来推翻该案的判决，一些法院就继续根据梅西案，将NEPA延伸至美国具有控制权的其他域外情形，包括领水外的美国政府船舶。[243]第九巡回法院则更进一步，拒绝适用反域外适用推定，将一项刑法规范延伸至美国在日本的军事基地；甚至对美国大使馆为其雇员租用的私人公寓也拒绝适用该推定，理由是这些区域都在美国的立法控制权之下。[244]

按照本文提出的反对美国法管辖范围外适用的推定，法院应首先考察国际法是否赋予美国对其领土范围外的地点以唯一或首要管辖权。如果答案是肯定的，那么就不应适用任何反对美国法适用的推定。公海上悬挂有美国国旗的船舶和南极洲科考站中的美籍人员（美国并不承认在南极洲上的任何领域主张）就符合这一要求。而美国法这样适用是对联邦最高法院早期判例的回归，根据赛尔案和史密斯案中的严格反域外适用推定的裁判就不再正确。

美国对外国领域内的美军基地的管辖权则更复杂一些。在这些地方，外国确实具有领域管辖权，而根据习惯国际法，领域管辖权又通常是首要管辖权。因此，按照本文提出的准则，如果没有其他规定，想要对这些军事基地适用美国法，就必须有一些能够证明国会立法意图的证据，才能推翻这一柔性推定。然而，美国的军事基地实际上总是受到美国与驻军东道国之间签订的驻军协定的规限，驻军协定通常赋予美国以维持军事基地的权利，也会特别划定各国对军事基地的立法管辖权。[245]因此，美国对于军事基地中发生的情势是否具有首要管辖权，取决于条约条款是否赋于美国维持其军事基地的权利。例如，根据美日两国缔结的有关协定，对于受美国军法规制的人在日本所犯下的刑事罪行，两国均具有管辖权，其中在履职过程中的犯罪和针对美国国家、武装部队人员或与武装部队有关的平民的犯罪，美国具有首要管辖权，对于其他类型的罪行，日本具有首要管辖权。[246]

有时，海外驻军协定会赋予美国更广泛的权利，最为人所知的大概是美国与古巴之间的驻军协定，该协定授予美国在古巴关塔那摩湾东南海岸沿岸的四十五平方英里的范围内以“完全的管辖权和控制权”。[247]基于驻军条约中的措辞，联邦最高法院认为拉苏尔诉布什政府案并不适用反域外适用推定，很明显是因为联邦最高法院将关塔那摩湾视为美国领域管辖权范围内的区域。[248]无论军事基地是否在美国领域管辖范围内，这些军事基地都会视同美国领域，美国都对此具有完全的管辖权，直至美国根据协定不再享有占有权为止。因此，对于美军基地的情形不应适用任何反对美国法适用的推定。

再确切点说，不适用推定并不意味着任何联邦制定法都会自动延伸至公海上的美籍船舶和关塔那摩湾等地的军事基地中发生的所有情势。在决定制定法是否适用于这些情势时，法院仍然需要考察相关因素，这些因素与决定美国领域范围内的情势是否适用该制定法所需要考察的因素相同。[249]制定法的结构、目的，与当前情势更直接相关的其他法律之间的关系，或是行政机关关于其适用范围的解释，这些因素都可能表明该制定法不适用，但是在解释该制定法时不能自动推定其不适用。

在美国领域范围内产生影响的域外行为

对于在美国领域范围内产生影响的域外行为，下级法院也可以在联邦最高法院的判例中找到两条路径。联邦最高法院有时认为，部分法律可以对在美国产生实质影响的行为域外适用。 [250]但联邦最高法院从没有界定反域外适用推定的“效果”例外的范围，甚至从未明确这种效果例外是否存在，并且允许一切看似与诸如阿美石油公司案等强调推定重要性的判决相悖的例外。[251]结果，下级法院遵循不同先例，得到了不同的结果。[252]例如，特区巡回法院就依据前一类判决形成的规则，认为制定法如果涉及在美国领域范围内产生影响的域外行为，通常就可以域外适用；[253]与之相反，第二巡回法院则表示，除了很少一部分长久以来就存在的例外，如谢尔曼法，几乎没有什么制定法可以域外适用。[254]然而，联邦最高法院摇摆不定的判例使这些下级法院难以始终如一坚定立场，[255]而第九巡回法院似乎更是兼采两种立场。[256]

在刑事法律领域，似乎特别容易产生相互冲突的解释。在美国诉鲍曼案中，联邦最高法院指出，反域外适用推定尽管适用于那些处理诸如谋杀罪和抢劫罪等危害“社会和平安定秩序”犯罪的联邦制定法，但并不适用于那些在性质上“按理并不取决于政府管辖的领域范围的法律，而是基于政府有权防止受到任何地方发生的妨害或欺诈而制定的法律。”[257]表面来看，这里的措辞似乎指向了管辖权中相对有限的“保护性原则”，而不是广义的作为管辖权基础的“效果”原则，因为根据保护性原则，一国可以将其法律延伸至那些危害国家实施利益的行为。[258]第二巡回法院采纳了比较狭义的理解，[259]但其他巡回法院却不同意这样的观点。包括第三、第五和第十一巡回法院在内的许多巡回法院，“通常推断国会的立法意图是为那些在域外发生但对本国造成损害的罪行，规定域外管辖权。”[260]哥伦比亚特区巡回法院和第九巡回法院的判决走得更进一步，他们将鲍曼案解释为“如果立法所涉及的问题本质上不是国内关切的问题”，那么就不适用反域外适用推定。[261]

本文提出回归到反管辖范围外适用推定准则，才能够为这些领域带来秩序。根据这一准则，只有制定法中存在准确无误的明确语词，才可以将联邦制定法延伸至那些对美国境内没有直接实质影响的域外行为；而对于那些对美国境内有直接实质影响的域外行为，也要有证据证明立法有意适用于此类情形，美国法才能延伸至这些域外行为。申言之，在后一种情形中，想要推翻反管辖范围外适用推定，虽并不需要立法文本中准确无误的明确表述，但也需要一些必要的证据。[262]

这样，恩帕格兰案中援引的《重述》中的多因素平衡标准的不足之处就非常明显了。几乎所有涉及域外行为及其国内影响的情势中，两个国家都与这种情势具有重要关联。恩帕格兰案是一个特别简单的案例，因为在该案中系争行为和影响都发生在国外。联邦最高法院大法官对产生国内影响的域外行为适用《重述》中因素的尝试，也就是哈特福德火灾保险公司诉加利福尼亚州案，本案四名大法官的反对意见阐释了《重述》中的因素在反对美国法律适用时的不确定性。大法官安东宁·斯卡利亚（Antonin Scalia）在反对意见中强调，《重述》中有若干因素反对美国法适用，故而《谢尔曼法》不应适用于外国保险公司的域外行为。[263]尽管他认为“难以想象有人会认为美国对[有关诉讼]提出的立法管辖权主张是合理的”，[264]但其他人却同样解读《重述》的多因素合理性标准，最终认为本案中美国法应当适用。[265]此外，斯卡利亚大法官的观点还解释了多因素标准有多么容易被操纵——只需要忽略掉那些会削弱他的立场的因素即可。[266]

美国境内的外籍船舶

涉及到美国法适用于暂时位于美国领域内的外籍船舶的案件相对来说不那么常见，但当这些案件发生时，下级法院还是得不到一致的裁判结果，也没有统一到底应该适用哪个推定准则。例如，第五巡回法院和第十一巡回法院在两起涉及到《美国残疾人法》中的公共设施条款是否适用于在美国港口载客的外籍邮轮的案件中，就得出了完全相反的结论。在史蒂文森诉尊贵邮轮公司案（Stevens v. Premier Cruises, Inc.）中，第十一巡回法院援引了麦卡洛克案中反对美国法适用于外籍船舶的内部事务的推定，但最终认为将《美国残疾人法》延伸至该邮轮并不涉及其内部事务。 [267]

四年以后，在斯佩克特诉挪威邮轮公司案（Spector v. Norwegian Cruise Line Ltd.）中，第五巡回法院对麦卡洛克案进行了更为广泛的解读，创造了反对本国制定法适用于外籍船舶的推定。[268]

为了解决巡回法院之间的分歧，联邦最高法院就斯佩克特案颁发了调卷令，但联邦最高法院的判决让事情变得更加糟糕。联邦最高法院的大法官们一致认为第五巡回法院误解了麦卡洛克案形成的规则，并且一致认为正确的解释方法应该是在将美国法适用于外籍船舶的“内部事务”时，才需要国会立法意图的明确表述。[269]但是对于内部事务规则到底是什么意思，联邦最高法院的法官却分为三派，没有一种意见成为多数意见，而这三种意见也都没有真正因循麦卡洛克案的解释路径，即视内部事务规则为立法管辖权的国际法规范的要求，并且与Charming Betsy准则推定的内容相符。[270]安东尼·肯尼迪大法官（Anthony Kennedy）将内部事务规则视为礼让问题；鲁斯·巴德·金斯伯格大法官（Ruth Bader Ginsburg）并没有将内部事务规则视为国际法项下的规则，而是将其视为法院创造的规则，只有当法律与国际法的特定实体规则（例如有关航行安全的规则）相冲突的情况下，这一规则才能阻却美国法的适用；斯卡利亚大法官则将内部事务规则视为旨在避免与外国法或国际法发生“潜在”冲突而设计的司法规则。[271]

根据本文提出的反管辖范围外适用推定准则，法院可以再次将内部事务规则置于立法管辖权的国际法规范框架内，即悬挂有一国国旗的船舶在另一国港口时受到两个国家共同管辖。尽管偶尔也会有国际法不允许具有领域管辖权的国家对船舶内部事务享有管辖权的说法（包括麦卡洛克案中也有这样的表述），学者们还是普遍认同，在没有专门条约规定的情况下，对于是否将本国国内法延伸至本国港口内的外籍船舶的内部事务，具有领域管辖权的国家还是自由裁量的。[272] 然而，在过去两个世纪，各国行使自由裁量权，不将本国国内法适用于外籍船舶的内部事务还是最普遍的国际实践。[273]因此，当船舶位于另一国港口时，船旗国仍然保有对船舶内部事务的首要管辖权。

因此，可以通过援引国际法，创制一套关于对美国港口内的外籍船舶适用美国法的法律解释规则，美国通过与船旗国之间的双边条约分配了两国对港口内船旗国的船舶所具有的管辖权，如威尔登胡斯案，[274]那么法院可以根据条约的指引来确定如何普遍适用美国法；只有制定法本身有明确表述的情况下，法院才可以违反条约中的管辖权分配规则，将美国法适用于此类船舶。[275]如果没有对美国港口内的船舶管辖权分配的条约，那么船舶内部事务的首要管辖权（尽管不是排他管辖权）仍然归属于船旗国，美国法院应当适用柔性的反对美国法适用于涉及船舶内部事务情势的推定。推定的适用本身也会受到国际法的影响。例如，有关劳工和海事的公约会对船旗国施以规制特定情势的责任，此种规定的存在恰好支持了船旗国应该对这些情势具有首要管辖权（尽管不是唯一管辖权）。[276]

结论

本文认为，自二十世纪九十年来早期以来，美国最高法院有关联邦制定法适用范围的判例已不再连贯，与联邦最高法院早期的判决也并不一致。本文提议，联邦最高法院应当重新审视国际法项下的管辖权基础，来厘清其错综复杂的案件网。如果国际法赋予美国唯一或首要立法管辖权，那么此时信号灯是绿灯，法院在解释制定法时可以不适用任何反对制定法适用的推定；如果没有并不具有唯一或首要的立法管辖权，信号灯就会变为黄灯：法院需要适用反对该制定法适用的柔性推定，但可以通过立法机关有意域外适用该制定法的意思表示来推翻这一推定；最后，如果美国在国际法项下没有任何管辖权基础，信号灯就是红灯，此时要适用反对该法律适用的严格推定，只有法律文本中显而易见的明确表述，才能推翻这一推定。

本文提出的反管辖范围外适用推定准则具有许多优势。这一准则与联邦最高法院在美国历史上绝大多数时候对待这些问题的思路一致；这一准则也可以反映对国会立法意图的合理假设，即国会通常希望制定法在解释时可以避开与其他国家的无谓冲突，可以解决国内关切的问题，可以尊重美国政府内部的权力分立。并且这一准则还可以为法院、国会、行政机关和所有受到相关法律影响的主体提供一个相对可预测的框架，来判断美国法的适用范围到底能够延伸到多远。[277]

* ^ 约翰·H. 诺克斯（John H. Knox），美国维克森林大学法学院国际法教授。原文标题为“A Presumption Against Extrajurisdictionality”，载《美国国际法杂志》（American Journal of International Law）2010年第3期（总第104卷），第351-396页。作者谨就对本文提出意见的威廉·道奇（William Dodge）、罗纳德·赖特（Ronald Wright）以及在以下展示本文早期版本的论坛参与人致谢：国际法协会美国分部、美国国务院法律咨议办公室和维克森林大学的教师。辛西娅·拜恩（Cynthia Byrne）为本文提供了宝贵的研究协助。

* 韩驰，男，吉林四平人，华东政法大学法律史专业硕士研究生，研究方向为外国法制史。
** 屈文生，男，内蒙古伊金霍洛旗人，华东政法大学教授、博士生导师，全国人大常委会法制工作委员会法律英文译审专家委员会委员，研究方向为法律翻译、翻译史、外国法制史、中外关系史。
*** 原文无摘要与关键词，本文摘要与关键词为译者所加。本文注释采《法律方法》体例。

  1. ^ 如果存在宪法的限制的话，美国国会当然不能超越这一限制，但联邦最高法院却从未明确此类限制。参见Lea Brilmayer & Charles Norchi, “Federal Extraterritoriality and Fifth Amendment Due Process,” 105 Harvard Law Review 1217 (1992) （该文论证宪法上的限制存在）；A. Mark Weisburd, “Due Process Limits on Federal Extraterritorial Legislation?,” 35 Columbia Journal of Transnational Law 379 (1997) （该文论证宪法上的限制不存在）。但诚如本文第一部分所言，国际法对立法管辖权限制的规范确实存在，国会如果选择将美国置于违反国际法的境地，那么尽可决定逾越这些限制。

  2. ^ EEOC v. Arabian Am. Oil Co. (Aramco), 499 U.S. 244，248 (1991). 该案援引了Foley Bros. v. Filardo，336 U.S. 281, 285 (1949)。

  3. ^ 对比Sale v. Haitian Centers Council, Inc., 509 U.S. 155, 173-174 (1993)（该案将推定适用于美国水域外的美籍海岸警卫船）、Smith v. United States, 507 U.S. 197, 203-204 (1993)（该案将推定适用于美国政府在南极洲工作的美国国民所涉的侵权行为）、United States v. Spelar, 338 U.S. 217, 222 (1949)（该案将推定适用于美国在纽芬兰的军事基地）；以及Rasul v. Bush, 542 U.S. 466 (2004)（该案拒绝将推定适用于美国在古巴的军事基地）、Vermilya-Brown Co. v. Connell, 335 U.S. 337, 386-390 (1948)（该案对美国在百慕大的军事基地适用法律时忽略了推定）。

  4. ^ 对比Hartford Fire Ins. Co. v. California, 509 U.S. 764, 796 (1993)、Steele v. Bulova Watch Co., 344 U.S. 280, 288 (1952)（适用效果标准），以及Aramco, 499 U.S. at 248、Foley Bros., 336 U.S. at 285（阐释推定的适用与否）。

  5. ^ Aramco, 499 U.S. at 248, 253（援引了之前似乎依据反域外适用推定的涉外籍船舶已决案件）；McCulloch v. Sociedad Nacional de Marineros de Honduras, 372 U.S. 10, 21 (1963)（适用内部事务规则）；Mali v. Keeper of the Common Jail (Wildenhus’s Case), 120 U.S. 1, 18 (1887)（同前）；Windward Shipping (London) Ltd. v. Am. Radio Ass’n, 415 U.S. 104, 114 (1974)（适用反干涉海上作业规则）；Lauritzen v. Larsen, 345 U.S. 571, 582-583（适用平衡标准）；Cunard S.S. Co. v. Mellon, 262 U.S. 100, 124 (1923)（不适用任何推定）。

  6. ^ Aramco, 499 U.S. at 248, 258.

  7. ^ Foley Bros., 336 U.S. at 286-287.

  8. ^ United States v. Bowman, 260 U.S. 94, 98 (1922).

  9. ^ 参见本文第四部分。

  10. ^ 《美国第三次对外关系法重述》中没有使用“立法管辖权”的表述，而是使用了“规定管辖权”（jurisdiction to prescribe）这一术语，即“一国制定适用于人或事的法律的权力。”RESTATEMENT (THIRD) OF THE FOREIGN RELATIONS LAW OF THE UNITED STATES 231 (1987)[以下简称RESTATEMENT]。这一术语含义更为广泛，明确此种管辖权不仅包括由立法机关颁布的法律，还包括通过行政法令或行政命令颁行的行政规例，行政规定，甚至还包括法院的判决。Id., §401(a). 由于本文将重点关注美国法院如何解释国会立法，因此本文中使用原先“立法管辖权”这一术语。《重述》中还将规定管辖权与另外两种管辖权加以区分，即裁判管辖权和执行管辖权。除本文另有说明外，在提及“管辖”一词时，均指立法管辖权（规定管辖权）。

  11. ^ Murray v. Schooner Charming Betsy, 6 U.S. (2 Cranch) 64, 118 (1804).

  12. ^ F. Hoffmann-La Roche Ltd. v. Empagran S.A., 542 U.S. 155 (2004).

  13. ^ Microsoft Corp. v. AT&T Corp., 550 U.S. 437, 454-455 (2007); Small v. United States, 544 U.S. 385, 388-389 (2005).

  14. ^ Rasul v. Bush, 542 U.S. 466 (2004).

  15. ^ Sale v. Haitian Centers Council, Inc., 409 U.S. 155 (1993); Smith v. United States, 507 U.S. 197 (1993).

  16. ^ Spector v. Norwegian Cruise Line Ltd., 545 U.S. 119 (2005).

  17. ^ 本文所称的“唯一”（sole）管辖权，是指对于特定情势只有一个国家具有可行的管辖权主张；本文所称的“首要”（primary）管辖权，是指一国对于特定情势主张管辖权被公认为具有一般或通常的管辖权基础，其他国家的管辖权主张将被视为例外或特殊的情形。领域管辖是首要管辖权的典型例证。对于这一问题的详细解释，参见下文第一部分。

  18. ^ Einer Elhauge, Statutory Default Rules, Harvard University Press, 2008, pp. 28-29; William N. Eskridge, Jr., Dynamic Statutory Interpretation, Harvard University Press, 1994, p. 9; Frank H. Easterbrook, “Text, History and Structure in Statutory Interpretation,” 17 Harvard Journal of Law and Public Policy 61, 61 (1994).

  19. ^ 法院和学者们的通说观点认为，除法律文本本身外，法院在试图找寻法律文本的含义时，可供参考的材料还包括立法史、上下文、制定法的目的与结构等。参见，例如：Cass R. Sunstein, “Interpreting Statutes in the Regulatory State,”103 Harvard Law Review 405, 437 (1989)。总体参见William N. Eskridge, Jr., Philip P. Frickey & Elizabeth Garrett, Legislation and Statutory Interpretation, Foundation Press, 2006, pp. 219-256（该书介绍了制定法解释中的主要理论流派）。

  20. ^ David L. Shapiro, “Continuity and Change in Statutory Interpretation,” 67 New York University Law Review 921, 925 (1992); Cass R. Sunstein, “Interpreting Statutes in the Regulatory State,” 103 Harvard Law Review 405, 461 (1989); Amanda L. Tyler, “Continuity, Coherence, and the Canons,” 99 Northwestern University Law Review 1389, 1404 (2005).

  21. ^ William N. Eskridge, Jr., Philip P. Frickey & Elizabeth Garrett, Legislation and Statutory Interpretation, Foundation Press, 2006, p. 342.

  22. ^ 例如：Curtis A. Bradley, “The Charming Betsy Canon and Separation of Powers: Rethinking the Interpretive Role of International Law,” 86 Georgetown Law Journal 479, 507 (1997); Lea Brilmayer, “The Extraterritorial Application of American Law: A Methodological and Constitutional Appraisal,” 50 Law and Contemporary Problems 11, 17 (1987); Larry Kramer, “Vestiges of Beale: Extraterritorial Application of American Law,” 1991 Supreme Court Review 179, 186。

  23. ^ 例如：Einer Elhauge, Statutory Default Rules, Harvard University Press, 2008, pp. 7-8, 23-29; Daniel A. Farber, “Statutory Interpretation and Legislative Supremacy,” 78 Georgetown Law Journal 281, 281-282, 292-293 (1989)。学者就这一问题的分歧主要在于相关的意图应该是立法时的国会立法意图，还是当前情势下的国会立法意图。对比Einer Elhauge, Statutory Default Rules, Harvard University Press, 2008, p. 22（立法机关当前的意图）；以及Frank H. Easterbrook, “Text, History and Structure in Statutory Interpretation,” 17 Harvard Journal of Law and Public Policy 61, 69 (1994)（立法机关立法时的意图）。

  24. ^ Einer Elhauge, Statutory Default Rules, Harvard University Press, 2008, pp. 8-17; Ingrid Brunk Wuerth, “Authorizations for the Use of Force, International Law and the Charming Betsy Canon,” 46 Boston College Law Review 293, 333 n. 181 (2005). 联邦最高法院的一贯立场，也是认为美国联邦法院应当设法实现立法的意图。参见例如，Schooner Paulina’s Cargo v. United States, 11 U.S. (7 Cranch) 52, 60 (1812)。

  25. ^ F. Hoffmann-La Roche Ltd. v. Empagran S.A., 542 U.S. 155, 164 (2004); Aramco, 499 U.S. 244, 248 (1991); McCulloch v. Sociedad Nacional de Marineros de Honduras, 372 U.S. 10, 21-22 (1963); Steele v. Bulova Watch Co., 340 U.S. 280, 292 (1952) (Reed J., dissenting); Am. Banana Co. v. United Fruit Co., 213 U.S. 347, 356 (1909); The Apollon, 22 U.S. (9 Wheat.) 362, 370 (1824); The Schooner Exchange v. McFaddon, 11 U.S. (7 Cranch) 116, 144 (1812).

  26. ^ Smith v. United States, 507 U.S. 197, 204 bn. 5 (1993); Aramco, 499 U.S. at 248; Foley Bros v. Filardo, 336 U.S. 281, 285 (1949).

  27. ^ Sale v. Haitian Centers Council, Inc., 509 U.S. 155, 188 (1993); McCulloch, 372 U.S. at 21-22; Benz v. Compania Naviera Hidalgo, 353 U.S. 138, 147 (1957); United States v. Palmer, 16 U.S. (3 Wheat.) 610, 624 (1818).

  28. ^ William N. Eskridge, Jr. & Philip P. Frickey, “Foreword: Law as Equilibrium,”108 Harvard Law Review 26, 66 (1994); Cass R. Sunstein, “Interpreting Statutes in the Regulatory State,” 103 Harvard Law Review 405, 462 (1989); Amanda L. Tyler, “Continuity, Coherence, and the Canons,” 99 Northwestern University Law Review 1389, 1419 (2005).

  29. ^ 本文并不涉及美国联邦宪法保护的域外适用问题，联邦最高法院一直以来将宪法域外适用问题与一般联邦制定法的域外适用问题视为彼此独立的两个问题。将宪法义务的域外范围与国际法规范紧密结合的说法，参见Sarah Cleveland, “Embedded International Law and the Constitution Abroad,” 110 Columbia Law Review 225 (2010)；另参见Kal Raustiala, Does the Constitution Follow the Flag? The Evolution of Territoriality in American Law, Oxford University Press, 2009（本书分析了美国联邦宪法域外适用的历史演进）。

  30. ^ 常设国际法院在1927年“荷花号案”的判决中似乎暗示，国家立法管辖权的行使不需要任何依据：在没有具体限制的情况下，国家可以随意扩张其管辖权。S.S. Lotus（Fr. v. Turk.）, 1927 PCIJ（ser. A）No. 10, at 18-19. 但这个表述只不过是一个极富争议的判决理由（dictum），本案最终的判决却要限缩很多，即土耳其可以基于域外的行为对域内产生的影响（更确切地说，是对土耳其籍船舶产生的影响，在本案中常设国际法院将其视同土耳其领域），而对此类行为行使立法管辖权。Id. at 23；参见Rosalyn Higgins, Problems and Process: International Law and How We Use It?, Oxford University Press, 1994, p. 77; F. A. Mann, The Doctrine of Jurisdiction in International Law, 111 Recueil des Cours 1, 35 (1964)。即便这种说法只是作为判决理由出现，在其形成之初也是备受争议的。审理本案的法官分成两派，两种不同的处理意见势均力敌（本案最终由院长行使决定性表决权才做出判决），持不同意见的法官强烈反对在管辖权问题上，国际法如无禁止即可为的观点。S.S. Lotus, at 34 (Loder, J.), 60 (Nyholm, J.), 102-03 (Altamira, J.)。这种观点无论是否真实表达了常设国际法院在“荷花号案”上的意图，最终都没有在国家实践中得到反映。没有任何一个国家在国际法没有明确禁止的情况下，表现得好似其有权为全世界所有国家制定规则一样行使其管辖权；相反，各国依然都在遵循一些有限的且广为接受的管辖权依据，来对其事务加以规制。Cedric Ryngaert, Jurisdiction in International Law, Oxford University Press, 2008, p. 21-22; Vaughan Lowe, Jurisdiction, in Malcolm D. Evans ed., International Law, Oxford University Press, 2006, p. 335, 341-43; 另参见Ian Brownlie, Principles of Public International Law, Oxford University Press, 2006, p. 301（该书中列出了对“荷花号案”的诸多批评意见）; F. A. Mann, The Doctrine of Jurisdiction in International Law, 111 Recueil des Cours 1, 35 (1964)（同前）。

  31. ^ 这样做的法律后果包括其他国家拒绝承认该域外管辖行为的效力，或者可以提出外交请求或法律请求。Robert Jennings & Arthur Watts eds., Oppenheim’s International Law, Longman, 1992, §143, at 485[以下简称OPPENHEIM 9th ed.]。

  32. ^ Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Advisory Opinion, 2004 ICJ REP. 136, 179, para. 109 (July 9)（“国家管辖权首先就是领域管辖权……”）；Banković v. Belgium, 2001-XII Eur. Ct. H.R. 333, para. 59（“从国际公法的角度来看，一国的管辖权能首先是属地化权能……”）；International Bar Association, Report of the Task Force on Extraterritorial Jurisdiction, 2009, p. 11, at http://www.ibanet.org [以下简称IBA REPORT]（“管辖权的出发点是，所有国家都有权对其领域内发生的事情和出现的人员进行规限的权能。这一原则通常被称为‘属地原则’，是所有行使管辖权的依据中最常见最无可争议的一种。”）；RESTATEMENT, §402 cmt. b（“行使管辖权的依据以领域秩序为常态，以国籍秩序为例外。”）；Ian Brownlie, Principles of Public International Law, Oxford University Press, 2006, p. 297（“本章所述规则的出发点是这样的一个论断，或至少是这样的一个假定，即管辖权是具有属地性特征的。”）；OPPENHEIM 9th ed., §137，at 458（“属地性是管辖权的主要依据……”）；Cedric Ryngaert, Jurisdiction in International Law, Oxford University Press, 2008, p. 42（“目前属地性是管辖权的主要依据……”）。一国官员未经他国同意，不得在他国领域内执行本国法律，这一事实突出了对管辖权而言领域的重要性。S.S. Lotus, at 18-19; IBA REPORT, at 9-10; RESTATEMENT, §§432 (2), 433 (1); Ian Brownlie, Principles of Public International Law; Oxford University Press, 2006, p. 306。

  33. ^ F. A. Mann, The Doctrine of Jurisdiction in International Law, 111 Recueil des Cours 1，26-28（1964）；另参见Joseph Story, Commentaries on the Conflict of Laws, Hilliard, Gray and Company, 1834, §§18-19, at 19-20（该书中分别援引了波利诺（Boullenois）和瓦特尔（Vattel）在1766年和1758年出版的专著）。

  34. ^ RESTATEMENT, §402 cmt. h。

  35. ^ United Nations Convention on the Law of the Sea, Art. 92, opened for signature Dec. 10, 1982, 1833 UNTS 397[以下简称LOS Convention]；参见S.S. Lotus, at 25。当一国船舶在另一国领域范围内时，将出现两国管辖权的竞合。RESTATEMENT, §502 cmt. d。

  36. ^ Vaughan Lowe, Jurisdiction, in Malcolm D. Evans ed., International Law, Oxford University Press, 2006, p. 343-44。然而，区分行为和影响是一件很困难的事情，曼恩（Mann）认为，无论行为还是影响，只有当其能构成犯罪构成要件要求的情势时，才能为领域管辖权提供依据，F. A. Mann, The Doctrine of Jurisdiction in International Law, 111 Recueil des Cours 1, 84-87（1964）；参见S.S. Lotus, at 23。

  37. ^ IBA REPORT, p. 12。

  38. ^ RESTATEMENT, §401 (1)(c)。根据《重述》，行使此类管辖权或其他类型的立法管辖权的前提是，此等行使不属于“不合理的”情形。RESTATEMENT, §403（1）；参见下文脚注57-58，以及对应的正文内容。

  39. ^ 国际律师协会（IBA）的一个工作组近期对反垄断法的域外适用进行了调查，认为“几乎所有的法域都采用了某种形式的‘效果’标准。”IBA REPORT, p. 63；参见IBA REPORT, p. 68。甚至许多批评效果标准的国家也承认这一标准广为接受。参见例如，Austen Parrish, The Effect Test: Extraterritoriality’s Fifth Business, 61 Vanderbilt Law Review 1455, 1473, 1500-01 (2008)。然而，究竟何种程度的效果才足以支持管辖权的行使，这仍然是存疑的。参见IBA REPORT, p. 72。

  40. ^ RESTATEMENT, §402（2）; OPPENHEIM 9th ed., §138, at 462。

  41. ^ Joseph Story, Commentaries on the Conflict of Laws, Hilliard, Gray and Company, 1834, §§21, at 22-23; F. A. Mann, The Doctrine of Jurisdiction in International Law, 111 Recueil des Cours 1, 26 (1964)。

  42. ^ Vaughan Lowe, Jurisdiction, in Malcolm D. Evans ed., International Law, Oxford University Press, 2006, p. 347。一直以来，美国都将其税法以及反叛国罪和要求兵役登记的相关法律延伸至其侨民。参见RESTATEMENT, §§411-13。美国还将其部分刑法规范适用于美国侨民。参见例如，18 U.S.C. §2423 (c)(2006)（该条法律将“非法性行为”规定为犯罪，即美国国民或其永久居民“在外国”与未成年人有偿发生性行为）；United States v. Clark, 435 F.3d 1100 (9th Cir. 2006)（该案判决支持该项法律的域外适用）。然而，总体来看，“美国很少因居住在国外的个人拥有美国国籍而对其适用美国法律，这一方面原因在于，许多与‘人’有关的法律，如结婚和离婚、不动产和继承等都由州法加以规限，……此外，在英美法律传统中，此类法律通常依托于其居所或住所，而非国籍。”RESTATEMENT, §402 reporters’ n.1。

  43. ^ OPPENHEIM 9th ed., §138, at 463。Gerald Fitzmaurice, The General Principles of International Law Considered from the Standpoint of the Rule of Law, 92 Recueil des Cours 5, 209 (1957)。

  44. ^ RESTATEMENT, §402 cmt.g; Vaughan Lowe, Jurisdiction, in Malcolm D. Evans ed., International Law, Oxford University Press, 2006, p. 351-52; F. A. Mann, The Doctrine of Jurisdiction in International Law, 111 Recueil des Cours 1, 91-93 (1964)。总体参见IBA REPORT, at 146-49（该报告调查了不同国家行使消极人格管辖权的情况）。

  45. ^ RESTATEMENT, §402（3）。“其他类别的国家利益”的典例包括“危害政府功能完整性的罪行，例如从事间谍活动、伪造国家印章、伪造货币、伪造官方文件、在领事官员处作伪证，以及共谋违反移民海关法律等，在发达法律体系中，普遍认为此类行为构成犯罪。”RESTATEMENT, §402 (3) cmt. f；参见IBA REPORT, at 149-50; Vaughan Lowe, Jurisdiction, in Malcolm D. Evans ed., International Law, Oxford University Press, 2006, p. 347-48; F. A. Mann, The Doctrine of Jurisdiction in International Law, 111 Recueil des Cours 1, 94 (1964)。

  46. ^ 一般而言，普遍管辖权可在刑事诉讼中行使，而不得在民事诉讼中行使。参见IBA REPORT, at 150-61（该报告调查了国家实践）。尽管如此，《重述》中仍指出“在给予受害人侵权损害救济或赔偿时，……国际法并不排除非刑事法律的适用。”RESTATEMENT, §404 cmt. b。此类普遍民事管辖权的典例包括1991年《酷刑受害人保护法》（28 U.S.C. §1350 note (2006)）和《外国人侵权诉讼法》（28 U.S.C. §1350 (2006)）；尽管后者的适用范围并不清晰。参见IBA REPORT, at 112-17; Donald Francis Donovan & Anthea Roberts, The Emerging Recognition of Universal Civil Jurisdiction, 100 American Journal of International Law 142, 146-149 (2006)。就《禁止酷刑公约》第14条中要求各缔约国为酷刑行为提供民事救济而言，这一救济究竟是仅适用于有关国家领域内实施的酷刑，还是可以适用于发生于世界各地的酷刑，关于这一问题的论辩就充分反映出普遍民事管辖权不甚明确。参见IBA REPORT, at 95-97（该报告中提出了相反观点）。

  47. ^ RESTATEMENT, §404；Vaughan Lowe, Jurisdiction, in Malcolm D. Evans ed., International Law, Oxford University Press, 2006, p. 348。就海盗罪的讨论，参见本期论文J. Ashley Roach, Agora: Piracy Prosecutions, 104 American Journal of International Law 397 (2010)。

  48. ^ 例如：Convention Against Torture and Other Cruel, Inhuman, or Degrading Treatment or Punishment, Arts. 4-8, Dec. 10, 1984, S. TREATY DOC. NO. 20-100 (1988), 1465 UNTS 85; International Convention Against the Taking of Hostages, Arts. 5-8, Dec. 17, 1979, TIAS No. 11, 081, 1316 UNTS 205; Convention for the Suppression of Unlawful Acts Against the Safety of Civil Aviation, Arts. 5-8, Sept. 23, 1971, 24 UST 564, 974 UNTS 177; Convention for the Suppression of Unlawful Seizure of Aircraft, Arts. 4-8, Dec. 16，1970, 22 UST 1641, 860 UNTS 105；另参见IBA REPORT, at 163（该报告中还列举了其他条约）。这些条约要求缔约国对所涉罪行确立管辖权，此种管辖权的特定依据通常包括领域、国籍和船舶或飞机的注册；此外，条约还要求针对被控犯罪的人在缔约国领域内出现，并且该国并未将此人引渡给具有一种特定基础管辖权的其他国家的情形确立管辖权。

  49. ^ 本文并非首次在管辖权领域使用红绿灯这个比喻，参见Andreas F. Lowenfeld, International Litigation and the Quest for Reasonableness, Oxford University Press/Clarendon Press, 1996, p.16。

  50. ^ 对于这里的说法，最主要的例外情形就是在一国领域范围内悬挂外国船旗的船舶内部事务的法律适用。参见脚注135-144和脚注267-276对应的正文部分。

  51. ^ 参见脚注238-249对应的正文部分。

  52. ^ 例如，法院会参考诸如立法目的、立法结构和立法史等法院通常认为与解释制定法相关的因素。相关的证据还包括对外关系政策部门的解释，法院也通常会考虑这种解释的影响，本文后续提及“立法意图的证据”时，也应理解为包含此种解释。总体参见Einer Elhauge, Statutory Default Rules, Harvard University Press, 2008, pp. 79-111（本书考察了在Chevron U.S.A. Inc. v. Natural Res. Def. Council, Inc., 467 U.S. 837 (1984) 一案中司法机关对对外关系政策部门的行政解释的尊重）。

    关于在外交事务语境下的制定法解释中，法院应当给予对外关系政策部门的解释以多大的权重，一直存在一定争议，可以说具有外交政策专业知识的机构所作出的强有力的论证，比法院更有能力评估制定法背后的政治倾向，以及该制定法的域外适用可能对外交政策产生的影响。总体参见Curtis A. Bradley, Chevron Deference and Foreign Affairs, 86 Virginia Law Review 649 (2000)（该文以谢弗林原则（Chevron Doctrine）为切入点，讨论了对外事部门的司法尊重问题）。波斯纳和桑斯坦认为，对于行政机关就外事相关但模棱两可的制定法作出的近乎所有解释（包括关于这些法律的域外适用范围的解释），即便这些解释仅仅是在诉讼过程中作出的，法院也应当尊重。Eric A Posner & Cass R. Sunstein, Chervonizing Foreign Relations Law, 116 Yale Law Journal 1170 (2007)。金克斯和卡提欧则回应称，完全尊重行政解释会使行政机关规避其他可能适用的法律规限，进而可能极度危险地改变行政机关和国会之间的权力制衡。Derek Jinks & Neal Kumar Katyal, Disregarding Foreign Relations Law, 116 Yale Law Journal 1230 (2007)。此外，完全尊重行政机关解释的做法，会使司法机关的解释完全依赖于个案当中行政机关所做出的解释，这将大大增加美国法在这一领域的不确定性。为避免不可预测的结果发生，只能倾向于对那些正式一贯且具有相关专业知识的行政机关所作出的解释给予尊重。

    本文的论述并不依托于这一问题的某种解决路径，也不表达对任何解决路径的支持。本文讨论的关键问题是在黄灯的情形下，寻找能够将制定法延伸至域外的必要证据时，法院应当考虑他们在解释模棱两可的制定法时通常会考虑的一切渊源，而这些渊源当中可以酌情包括一些对外关系政策部门所作出的解释。

  53. ^ David L. Shapiro, Continuity and Change in Statutory Interpretation, 67 New York University Law Review 921, 934 (1992)（“明确表述”（clear statement）准则与将证明责任分配给法院但允许法院参考一切相关信息的准则之间的区分，“可能是一个程度问题，而非种类问题，但这种区分确实具有理论和实践价值。”）。

  54. ^ 参见脚注145-163对应的正文部分。

  55. ^ Aramco, 499 U.S. 244, 258 (1991)。

  56. ^ F. Hoffmann-La Roche Ltd. v. Empagran S.A., 542 U.S. 155, 164-69 (2004)。

  57. ^ RESTATEMENT, §403（1）。

  58. ^ 其他因素还包括“存在对规制行为保护或不保护的合理预期”、“规制对国际政治、法律或经济体系的重要性”，以及“规制行为与国际社会传统的契合程度”。RESTATEMENT, §403 (2)。这里的列举是一个非穷尽列举。RESTATEMENT, §403 cmt. b。实际上，鉴于冲突法领域表现出的新趋势，《重述》也提出，法院应当确定系争情势与哪个国家具有最密切联系。

  59. ^ Cedric Ryngaert, Jurisdiction in International Law, Oxford University Press, 2008, p. 178-79; William S. Dodge, Extraterritoriality and Conflict-of-Laws Theory: An Argument for Judicial Unilateralism, 39 Harvard International Law Journal 101, 139 (1998); Cecil J. Olmstead, Jurisdiction, 14 Yale Journal of International Law 468, 472 (1989); Phillip R. Trimble, The Supreme Court and International Law: The Demise of Restatement Section 403, 89 American Journal of International Law 53, 55 (1995)。

  60. ^ Amanda L. Tyler, Continuity, Coherence, and the Canons, 99 Northwestern University Law Review 1389, 1417 (2005)。

  61. ^ Amanda L. Tyler, Continuity, Coherence, and the Canons, 99 Northwestern University Law Review 1389, 1415-1418 (2005); William N. Eskridge, Jr. & Philip P. Frickey, Foreword：Law as Equilibrium, 108 Harvard Law Review 26, 78-79 (1994); Adrian Vermeule, Interpretive Choice, 75 New York University Law Review 74, 128, 143-45 (2000).

  62. ^ Act of Apr. 30，1790，ch. 9，§8，1 Stat. 112，113-14（“任何人在公海或处在各州管辖范围外的河流、港口、港池或海湾犯有谋杀或抢劫罪，或任何在美国州内犯下的根据美国法应当判处死刑的罪行；……此类罪犯应被视为海盗行为，以重罪逮捕和审判，一经定罪，应处以死刑……”）。该条的语词照搬了布莱克斯通（Blackstone）对海盗罪的描述。参见William Blackston, Commentaries on the Laws of England, vol. 4, Clarendon Press, 1769, p. 66, 72。国会显然在寻求行使宪法授予的“界定并惩罚海盗行为和公海上发生的重罪”的权力。U.S. CONST. Art. I，§8。

  63. ^ 16 U.S. (3 Wheat.) 610（1818）。

  64. ^ 这一问题是由大法官约瑟夫·斯托里（Justice Joseph Story）和巡回法院的常驻地方法官在分案证书（certificate of division）中提出的。16 U.S. (3 Wheat.) at 613；参见G. Edward White，The Marshall Court and International Law: The Piracy Cases，83 American Journal of International Law 727，730 n. 14（1989）。

  65. ^ 16 U.S. at 620.

  66. ^ 16 U.S. at 631.

  67. ^ 16 U.S. at 621。尽管联邦最高法院没有明确处理这一问题，但显然两名被告人都是美国国民。他们二者在判决中，一个被描述为“来自波士顿”，另一个被描述为“来自纽伯里波特”。16 U.S. at 611。

  68. ^ 16 U.S. at 620.

  69. ^ 16 U.S. at 631（一般性语词不仅要受到管辖权边界的规限，还要受到“立法者有意将该制定法适用对象”的规限）。

  70. ^ 16 U.S. at 631。此外，最高法院在解释该制定法中其他类似的一般性语词时，也将其适用范围限制在美籍船舶上发生的犯罪行为，并因此得出结论认为对于那些系争条款中的一般性语词，他们已经“提供了强有力的理由，确信立法机关有意对这些一般性语词施加相同的限制。”16 U.S. at 632-33。

  71. ^ G. Edward White，The Marshall Court and International Law: The Piracy Cases，83 American Journal of International Law 727，731（1989）。

  72. ^ Act of Mar. 3，1819，ch. 77，§5，3 Stat. 510，513-14（强调部分为作者所加）；参见United States v. Smith，18 U.S. (5 Wheat.) 153（1820）（维持该制定法对海盗罪的定义）。

  73. ^ United States v. Klintock，18 U.S. (5 Wheat.) 144（1820）。

  74. ^ 由于该案中的劫持行为发生在1818年，故无法依据1819年的制定法对被告人提起公诉。

  75. ^ Klintock, 18 U.S. at 148。

  76. ^ Klintock, 18 U.S. at 152。

  77. ^ 参见Smith，18 U.S. at 162（“无论是查阅普通法、海商法著作，还是万国法著作，都会发现它们将海盗罪视为一种违反万国法的犯罪……各国面对海盗行为的通例，即惩罚一切针对任何人及其同盟犯下海盗罪行的人，无论该罪犯是本国人还是外国人，这就是海盗罪的定义与刑罚并不源于任何国家法律的特定条款，而是源于万国法的确证。”）。

  78. ^ 法院指出，科林托克案与帕尔默案不同，本案所关涉的乃是一艘“违反所有法律且声称不服从于任何政府”之人控制下的船舶，从而避免推翻帕尔默案的判决。18 U.S. at 152。

  79. ^ United States v. Furlong，18 U.S. (5 Wheat.) 184（1820）。本案也通常被称为美国诉海盗案（United States v. Pirates）。

  80. ^ 本案被告人还因劫持一艘外籍船舶而被控违反1819年法律，但由于联邦最高法院根据万国法对海盗罪的定义，将1819年制定法中所禁止的海盗行为解释为仅包括“海上发生的抢劫行为”，因此该制定法不能作为指控谋杀罪的起诉书的法律依据。

  81. ^ Furlong, 18 U.S. at 195-96。

  82. ^ 18 U.S. at 197-98。

  83. ^ 1799年法律规定，任何船舶驶入特定地域范围内，并且在离开时未向税收征管员报告的，税收征管员可扣押该船舶。An Act to Regulate the Collection of Duties on Imports and Tonnage，Mar. 2，1799，ch. 22，§29，1 Stat. 648-49。美国政府称该法律的适用范围包括圣玛丽河（St. Mary’s River），阿波罗号进入了佐治亚州和佛罗里达州（彼时仍在西班牙的控制范围内）边界的圣玛丽河，即进入了圣玛丽区。The Apollon，22 U.S. (9 Wheat.) 362，368-69（1824）。阿波罗号在佛罗里达一侧下锚停靠以后，美国税收征管员将其扣押。

  84. ^ 22 U.S. at 370。通常情况下，这些所称的地点和人就是国家的领域和国民。22 U.S. at 370。根据万国法的一般原则，诸如圣玛丽河这样的界河“应就航行之目的视为两国所共有”，联邦最高法院也认同此原则，驳回了美国政府提出的1799年法律应延伸至为前往西班牙领域的港口而途经该河的船只的观点。22 U.S. at 369-70。联邦最高法院还适用了反域外执行管辖推定，认为即使1799年法律可以解释为阿波罗号驶入美国港口，对该船舶进行域外扣押的行为也是违法的。22 U.S. at 371。

  85. ^ Gary B. Born，A Reappraisal of the Extraterritorial Reach of U.S. Law，24 Law and Policy in International Business 1，8-10（1992）；Curtis A. Bradley，Territorial Intellectual Property Rights in an Age of Globalism，37 Virginia Journal of International Law 505（1997）；William S. Dodge，Understanding the Presumption Against Extraterritoriality，16 Berkley Journal of International Law 85，85（1998）。

  86. ^ 1790年法律仅适用于发生在“公海或处在任何州管辖范围外的河流、港口、港池或海湾”的犯罪。参见前注62。为回应帕尔默案，1819年颁行的制定法更简洁地规定了“在公海上”实施的“万国法所定义的海盗罪”的惩罚。参见前注72及对应的正文部分。

  87. ^ 就发生在美国籍船舶上的行为而言，联邦最高法院大概率将其视为美国领域管辖的范围之内，因为在整个十九世纪，最高法院都将悬挂有美国国旗的船舶视为美国领域的浮动部分。参见St. Clair v. United States，154 U.S. 134，152（1894）；Wilson v. McNamee，102 U.S. 572，574（1880）；Crapo v. Kelly，83 U.S. 610，624（1872）；The Scotia，81 U.S. 170，184（1871）；另参见United States v. Smiley，27 F. Cas. 1132，1134（C.C.N.D. Cal. 1864）（No. 16,317）。

  88. ^ United States v. Klintock，18 U.S. (5 Wheat.) 144，152（1820）。

  89. ^ United States v. Furlong，18 U.S. (5 Wheat.) 184，197-98（1820）。

  90. ^ United States v. Furlong，18 U.S. (5 Wheat.) 184，197（1820）。

  91. ^ 同样，在阿波罗号案中，问题不在于美国法能否在其领域外适用，而在于美国法能否以及如何适用于美国与西班牙共同管辖的河流。如果联邦最高法院仅仅适用反域外适用推定，那么法院应该考察的是船舶是否在圣玛丽河的美国一侧行驶，因为根据两国缔结的条约，两国以河道中心线为界。22 U.S. (9 Wheat.) 362，369（1824）。但最高法院并没有这样做，最高法院先是强调了保持在国际法设定的立法管辖权界限内的重要性，随后指出两国在整条河流上都享有平等的航行权，并且对沿河行驶至西班牙一侧的港口的船舶适用该制定法“是对该河流上全部航行行为的排他性管辖权的强占。”22 U.S. at 370。正是为了避免出现这样的结果，最高法院将制定法解释为“要求所有进入美国水域的船舶‘受制于美国的港口’。”22 U.S. at 370（强调部分为作者所加）。适用该法律的船舶与不适用该法律的船舶的区别，并不在于船舶是否位于美国领域内，而在于其是否受美国的管辖，即是否沿着美国和西班牙共同享有航行权的河流驶向美国的港口（此时船舶越过河道中心线而进入美国境内）。

  92. ^ 22 U.S. at 370。

  93. ^ Murray v. Schooner Charming Betsy，6 U.S. (2 Cranch) 64，118（1804）。

  94. ^ 213 U.S. 347（1909）。

  95. ^ 美国香蕉公司诉称联合水果公司诱使哥斯达黎加政府干涉，并最终没收了美国香蕉公司在巴拿马的一个香蕉种植园。213 U.S. 354-55。

  96. ^ 213 U.S. 357（强调部分为作者所加）。

  97. ^ 213 U.S. 355（强调部分为作者所加）。联邦最高法院基于“一般和近乎普遍的规则，即一行为合法与否的性质应完全由行为发生地国家的法律确定”，认为该诉讼超出美国的管辖范围，而应由另一国管辖。213 U.S. 356。但霍姆斯大法官认为这一规则并非源于国际公法，而是源于当时的冲突法。依不法行为发生地法确定行为合法性，是约瑟夫·比尔（Joseph Beale）为解决法律冲突问题提出的“既得权说”（vested rights）的基础，这一观点集中反映在1934年《美国第一次冲突法重述》（Restatement of Conflict of Laws）中。参见Gary B. Born, A Reappraisal of the Extraterritorial Reach of U.S. Law, 24 Law and Policy in International Business 1, 17 (1992); Larry Kramer, Vestiges of Beale: Extraterritorial Application of American Law, Supreme Court Review 179, 186 (1991).

  98. ^ 213 U.S. at 357（强调部分为作者所加）。

  99. ^ 213 U.S. at 356。

  100. ^ “在英美法中，另一国的礼让范围被视为是法院的单方决定，而非国际公法体系中的规范所要求的行为。”正如哈罗德·迈尔（Harold Maier）所言，“强调这一原则的自愿性，使其适用成为一个形状不定的理想国，其边界由政治、礼让和善意等模糊的界限划定。”Harold G. Maier, Extraterritorial Jurisdiction at a Crossroads: An Intersection Between Public and Private International Law, 76 American Journal of International Law 280, 281 (1982).

  101. ^ 213 U.S. at 356。卡尔·劳斯迪亚（Kal Raustiala）和奥斯丁·帕里什（Austen Parrish）认为霍姆斯大法官的观点将这些例外情形降至最低，遵循了当时国际法不允许国家将其法律延伸至另一平等主权国家领域内发生的行为这一主流观念。Kal Raustiala，Does the Constitution Follow the Flag? The Evolution of Territoriality in American Law，Oxford University Press，2009，p. 97-99；Austen Parrish，The Effect Test: Extraterritoriality’s Fifth Business，61 Vanderbilt Law Review 1455，1466-1467（2008）。然而，法律规范并不像他们所说的那样严格。劳斯迪亚援引了奥本海的观点，反对针对外国人在外国的行为进行“效果”管辖。Kal Raustiala，Does the Constitution Follow the Flag? The Evolution of Territoriality in American Law，Oxford University Press，2009，p. 99。但在1912年版的《奥本海国际法》中就表明“许多”国家都主张此种管辖权。L. Oppenheim，International Law，vol. 1，Longmans, Green and Co.，1912，§137，at 203-04[以下简称OPPENHEIM 1912]。正基于此，其他学者将对本国的影响作为一种有效的管辖权基础，这也得到了1920年下一版《奥本海国际法》的承认。参见Ronald F. Roxburgh ed.，International Law，vol. 1，Longmans, Green and Co.，1920，§147，at 240 n.1（引文内容）。不久后，这种说法就得到了常设国际法院的认同。S.S. Lotus，1927 PCIJ（ser. A）No. 10。

    此外，无论效果在1909年的国际法中地位如何，法律都毫无疑问允许国家将本国法律延伸至本国侨民，这也就是美国香蕉案中的情形。OPPENHEIM 1912，§145，at 202-03。在过去的一个多世纪，联邦最高法院自己也承认国籍可以构成管辖权的基础。Worcester v. Georgia，31 U.S. 515，542（1832）；The Apollon，22 U.S. (9 Wheat.) 362，370（1824）；Rose v. Himely，8 U.S. (4 Cranch) 241，279（1807）。因此，一国侨民要受到不止一套法律制度的规限。United States v. Furlong，18 U.S. (5 Wheat.) 184，197-98（1820）；OPPENHEIM 1912，§145，at 203。诚然，在帆船交易所诉法登案（The Schooner Exchange v. McFaddon，11 U.S. (7 Cranch) 116，136（1812））中，联邦最高法院提出“一国在其领域内行使管辖权必然是排他且绝对的。”但该案的争议焦点是美国法院对美国港口内的法国军舰的权属是否具有“裁判”管辖权。该案的判决也并没有对法国对美国领域内的法籍船舶具有立法管辖权这一常识提出质疑。参见Société Nationale Industrielle Aérospatiale v. U.S. District Court，482 U.S. 522，557 & n. 12（1987）（Blackmun大法官反对意见）（认为“每个国家在其边界内都独占政府权力”，并援引帆船交易所案阐明这一原则）。

  102. ^ Old Dominion S.S. Co. v. Gilmore（The Hamilton），207 U.S. 398，403，405（1907）（“恰如文明各国之理论所承认者，当事人位于一国领域之外的不属于任何主权规制的地方，仅有这一事实并不限制国家的权力……我们应当将制定法的适用范围解释为规制其有能力规制的全部情形，或者至少不应该将其仅仅限于陆地上发生的情形。”）

  103. ^ 事实上，美国香蕉案还援引了汉密尔顿号案的判决，主张“在那些诸如公海等不在任何主权之下的地区，或者被文明国家认为不具有适当的法律的地区，国家可以将本国法律适用于本国公民间的某些法律关系。”213 U.S. at 355-56（援引207 U.S. at 403）。

  104. ^ 联邦最高法院在一个早期案例中，确实曾暗示可能适用推定，在美国诉鲍曼案（United States v. Bowman，260 U.S. 94（1922））中，大陪审团起诉书中指控被告人在公海和巴西港口内的美籍船舶上，以及巴西境内违反法律，联邦最高法院对规定“影响社会和平安定秩序”犯罪的制定法和防止政府受到妨害或欺诈的制定法加以区分，并判决认为前一种法律要受制于反域外推定适用，第二种法律则不需要。260 U.S. 94，98。联邦最高法院并没有区分制定法对公海上和巴西境内被告人的适用，这就可以理解为反域外适用推定一旦适用，就要在两种情形下都适用；然而，由于联邦最高法院判决根本就不去适用此推定，也就说明对于判决结果而言，此种区分并无必要。

  105. ^ 289 U.S. 137（1933）。

  106. ^ 289 U.S. 145 n. 1（该制定法规定，谋杀和其他美国刑法中规定的犯罪行为，包括“在公海或其他美国具有海事管辖权的水域，以及不在任何国家管辖范围内的美籍官方船舶或民用船舶内犯罪的”，应当受到惩罚）。

  107. ^ 289 U.S. 155。

  108. ^ 289 U.S. 155-56。

  109. ^ 289 U.S. 159。联邦最高法院认为，对船舶航行河段具有管辖权的国家如果也提出管辖权要求的，“哪个国家主权应当让位，国家实践与国际法学者著述也没有达成完全一致的意见，”但美国的立场是，“对于绝大多数影响港口地区和平安宁的犯罪，港口国主张的管辖权应当优于船旗国。”289 U.S. 158（援引Mali v. Keeper of the Common Jail (Wildenhus’s Case), 120 U.S. 1 (1887)）。

  110. ^ 例如，毛尔诉美国案（Maul v. United States，274 U.S. 501，504（1927）），该案要求联邦最高法院确定，根据税收法律应当扣押船舶的情况下，授权“无论是否为对应区域”的海关官员扣押根船舶的制定法是否允许海岸警卫队在公海上扣押船舶，或者说该制定法中的语词是否仅限于美国水域内发生的行为。联邦最高法院拒绝按照反域外适用推定的要求对该制定法进行严格解释，相反，最高法院强调该制定法并未超过管辖权的国际法界限。274 U.S. 511（“公海由所有国家所共有，而非任何一个国家所独有。任何在公海上拥有船舶的国家都可以对船舶加以管理，也有权因其违反本国法律而将船舶扣押”）。

    同样，在斯格里特诉佛罗里达州案（Skiriotes v. Florida，313 U.S. 69（1941））中，被告人被控违反佛罗里达州规制海绵采集的法律，他辩称佛罗里达州的刑事管辖权不能逾越美国领域。联邦最高法院驳回了这一说法，并指出领域的限制是“无关紧要的”，因为“任何国际法都没有禁止美国规制本国公民在公海，甚至是外国境内的行为，只要这种规制没有侵犯其他国家或其国民的权力即可。”313 U.S. at 73。既然美国都可以控制其公民在公海上的行为，那么佛罗里达州也可以。313 U.S. at 77。

  111. ^ 参见前注87。

  112. ^ 262 U.S. 100，123（1923）。

  113. ^ 262 U.S. at 128-29。在斯格里特案中，联邦最高法院的判决并非建立在海上的船舶实际上是领域的浮动部分的基础上（尽管最高法院也没有否认这一观点），而是基于“主权国家有权管理其公民在公海上的行为这一更广泛的原则。”313 U.S. at 78。

  114. ^ 然而，这些具体案件中系争的制定法，都明确适用于海上的船舶或行为，因此可以通过解释推翻反域外适用推定。但将更普遍意义上的所有制定法都适用于公海上的船舶，则可能引致有关国会立法意图的更复杂的问题。

  115. ^ Steele v. Bulova Watch Co.，344 U.S. 280，291（1952）（Reed大法官反对意见）（该意见援引了汉密尔顿号案和斯格里特案）。尽管弗洛里斯案中的河流在另一国家的领土范围内，但很明显该国并没有对美籍船舶行使管辖权。United States v. Flores，289 U.S. 137，159（1933）。

  116. ^ Am. Banana Co. v. United Fruit Co.，213 U.S. 347，356（1909）。

  117. ^ 260 U.S. 94（1922）。本案还涉及被告人在公海上的行为，参见前注104。

  118. ^ 260 U.S. at 102。联邦最高法院注意到，在鲍曼案中另外一个尚未抓获的被告人是英国人，最高法院表示，“当他真的被抓获归案接受审判的时候，再考虑下级联邦地区法院有什么样的管辖权（如果有的话）就足够了。”

  119. ^ Blackmer v. United States，284 U.S. 421（1932）。系争制定法授权向布莱克默签发传票。布莱克默的律师反对将该制定法延伸至在法国的美国侨民，并辩称“法国与美国具有平等主权，在没有条约的情况下，美国不可以在域外行使权力。”284 U.S. at 424。联邦最高法院回应称，布莱克默作为美国公民，“在外国仍然受到适用于他的美国法约束”，并解释称“行使该权力并非是一个国际法问题，这只是就设定公民对其政府所负担的义务这一本国法立法意图的问题。”284 U.S. at 436-37（脚注略）。联邦最高法院援引了许多国际法著述，并直接引用《奥本海国际法》来支持国家就本国侨民具有立法管辖权这一原则，“万国法并不阻止一国对其在境外旅行或居住的侨民行使管辖权，因为这些人仍然处于该国的属人最高权之下。”284 U.S. at 437 n. 2（援引Arnold D. McNair ed.，International Law，vol. 1，Longmans，Green and Co.，1928，§145，at 281）；另参见Steele，244 U.S. at 285-86（该案认为国际法并不禁止美国管理其侨民的行为）。

  120. ^ 参见Steele，344 U.S. at 285；Foley Bros. v. Filardo，336 U.S. 281，285（1949）；N.Y. Cent. R.R. v. Chisholm，268 U.S. 29，31（1925）。

  121. ^ Foley Bros.，336 U.S. at 282-83（援引Eight Hour Law，54 Stat. 884（1940））。

  122. ^ 336 U.S. at 285。

  123. ^ 参见前注15对应的正文部分（援引Murray v. Schooner Charming Betsy，6 U.S. (2 Cranch) 64，118（1804））。

  124. ^ Chisholm，268 U.S. at 31；United States v. Bowman，260 U.S. 94，98（1922）。

  125. ^ Steele，344 U.S. at 285；Blackmer v. United States，284 U.S. 421，437（1932）。

  126. ^ 336 U.S. at 286-90。

  127. ^ 336 U.S. at 285。

  128. ^ Bowman，260 U.S. at 98（该案判决认为，对于规定了危害“社会和平安定秩序”犯罪（如谋杀罪和抢劫罪）的联邦制定法，应当适用反域外适用推定；而对于防止政府受到妨害或欺诈的制定法，则不适用反域外适用推定。因为在后一种情形下，“国会并不认为有必要在立法中明确规定‘行为发生地’包括公海和外国领域，而是应从犯罪的性质当中推断出来。”）另参见Chisholm，268 U.S. at 31（该案表明，在缺乏国会立法意图的明确意思表示时，具体案件的“情势”可以作为法律域外适用的理由）。

  129. ^ 参见：例如，Kawakita v. United States，343 U.S. 717（1952）（该案支持二战期间在日本居住的美日双国籍国民叛国罪的控罪）；Cook v. Tait，265 U.S. 47（1924）（该案支持对境外美国侨民征收所得税）；另参见United States v. Aluminum Co. of Am.（Alcoa），148 F.2d 416，443（2d Cir. 1945）（该案支持谢尔曼法的域外扩张，理由是根据国际法规范，该法律的适用仍在美国的管辖范围内）。

  130. ^ 参见前注92及对应的正文部分。

  131. ^ OPPENHEIM 9th ed.，§138，at 463 n.9.

  132. ^ 最典型的例子是在反垄断法领域，铝业公司案（Alcoa，148 F.2d 416）支持了反垄断法对非美国国民进行域外适用。勒恩德·汉德法官（Learned Hand）代表第二巡回法院撰写判决时承认了反管辖范围外适用推定，他写道“我们在解释诸如本法中的一般性语词时，不应忽视各国在行使权力时惯常遵守的各种界限，这显然是正确的。”148 F.2d at 443。但他发现“已经确定的法律规则”是“对于国家所指摘的那些发生在境外但在境内产生结果的行为，即便行为人并不是向其效忠的国民，该国仍然可以对其施以责任。”148 F.2d at 443。外国政府对于美国反垄断法的域外扩张的反应，参见Edward T. Swaine，The Local Law of Global Antitrust，43 William and Mary Law Review 627，641-646（2001）。

  133. ^ 一个值得注意的例子是联邦最高法院对外国境内的美军基地的处理态度。因为这些军事基地至少部分受到美国立法管辖权的控制，但同时也在另一国家的领域之内，联邦最高法院从未清晰表明这些军事基地是否在推定规则适用的范围内。在费米利亚-布朗诉康奈尔案（Vermilya-Brown v. Connell，335 U.S. 377 （1948））中，最高法院需要考察《公平劳动标准法》是否适用于美国在百慕大的军事基地，该军事基地系美国在1940年从英国处长期租赁。考虑到租赁协议中授权美国管理该租赁区域的工时和工资，最高法院将本案是否落入《公平劳动标准法》的规制范畴视为一个制定法解释的问题。335 U.S. at 383。该制定法明确适用于“州际”商业贸易，并且“州”的定义包含“美国的任何所属地”。335 U.S. at 379。尽管“所属地”可解读为包含百慕大基地，但是最高法院认定“在‘所属地’一词中，并没有明确表明其有意包含或排除租赁区域。”335 U.S. at 387-88。因此，联邦最高法院对该制定法的立法意图进行考察，并指出“如果该法旨在规限那些对对国民生活至关重要的领域内的劳动关系，那么似乎将该法各条款解释为在国家独占权力的范围内有效，而不是将其限缩在主权范围内是更合理的。”335 U.S. at 390。此处没有援引反域外适用推定，暗示了这一推定并不适用于在美国控制下的域外区域。

    仅一年以后，在美国诉斯佩拉案（United States v. Spelar，338 U.S. 217（1949））中，联邦最高法院要确定《联邦侵权诉讼法》是否适用于美国在纽芬兰租赁的军事基地，该案中的租赁条款与费米利亚-布朗案中的系争军事基地的租赁条款相同。联邦最高法院认定该法律并不适用，因为该制定法规定其不适用于“在外国产生的任何诉讼请求。”338 U.S. at 218-19。然而，联邦最高法院并未止步于此，而是援引了反域外适用推定，并表明“该推定在本案中远不能被推翻，反而因该制定法的语词和其背后的立法目的而得以强化。”338 U.S. at 222。因此，斯佩尔案强有力地表明反域外适用推定“可能”适用于涉及在美国控制下但同时又在另一国家领域管辖权内的情形。

  134. ^ Foley Bros. v. Filardo，336 U.S. 281，285（1949）。

  135. ^ The Schooner Exchange v. McFaddon，11 U.S. (7 Cranch) 116，144（1812）。

  136. ^ Brown v. Duchesne，60 U.S. 183（1856）。

  137. ^ H. W. Halleck，International Law，New York：D. Van Nostrand，1861，ch. VII，§24，at 172。

  138. ^ Mali v. Keeper of the Common Jail（Wildenhus’s Case），120 U.S. 1，18（1887）。

  139. ^ 参见，例如：McCulloch v. Sociedad Nacional de Marineros de Honduras，372 U.S. 10，21（1963）；Lauritzen v. Larsen，345 U.S. 571，577（1953）。

  140. ^ 分别对应McCulloch，372 U.S. at 21和Lauritzen，345 U.S. at 587。

  141. ^ Benz v. Compania Naviera Hidalgo，353 U.S. 138，142（1957）；Cunard S.S. Co. v. Mellon，262 U.S. 100，125（1923）。在本茨案（Benz）中，联邦最高法院虽然将“内部事务”规则表述为可以自由裁量的规则，但仍强调产生国际冲突和他国报复的可能性，并且拒绝在没有“国会确定性立法意图的明确表述”的情况下，将美国法延伸至外籍船舶。

  142. ^ Ian Brownlie，Principles of Public International Law，Oxford University Press，2006，pp. 315-17（该书对领域所属国是基于法律或是基于自由裁量而放弃对外籍船舶内部事务行使管辖权的不同立场加以描述）。这种混乱也可能源于对威尔登胡斯案本身有不同理解，该案在特定条约中反映出的普遍规则到底是一个礼让问题，还是一个“普遍国际法”的问题上多少有些含混不清。Wildenhus’s Case，120 U.S. at 12。

  143. ^ McCulloch，372 U.S. at 21-22（援引Benz，353 U.S. at 147）。

  144. ^ McCulloch，372 U.S. at 21-22；Lauritzen，345 U.S. at 578；Cunard，262 U.S. at 133（Sutherland大法官反对意见）。

  145. ^ Aramco，499 U.S. 244。

  146. ^ 499 U.S. 260-61（Marshall大法官反对意见）。

  147. ^ 499 U.S. 248（多数意见）（援引McCulloch，372 U.S. at 20-22；Benz，353 U.S. at 147）。

  148. ^ 具体而言，伦奎斯特将本茨案中的表述嫁接到了弗利兄弟公司案中，提出“除非存在‘国会确定性立法意图的明确表述[本茨案]’，我们都应当推定制定法‘主要与本国事务相关[弗利兄弟公司案]。’”499 U.S. 248（引注略）；另参见499 U.S. 258（提及“需要制定法适用于海外的‘明确表述’”）（强调部分为作者所加）；Astoria Fed. Sav. & Loan Ass’n v. Solimino，501 U.S. 194，109（1991）（本案援引了阿美石油公司案，要求存在“制定法域外效力的明确表述”）。道奇教授指出，伦奎斯特“驳回了那些基于程式化语词、该法第七章的排除适用条款、立法史和行政机关解释提出的辩解，……[也]表明伦奎斯特正在寻找制定法语词本身所体现出来的国会立法意图的明确表述。”William S. Dodge, Understanding the Presumption Against Extraterritoriality, 16 Berkley Journal of International Law 85, 93 (1998).

  149. ^ 在后续案件的判决中，联邦最高法院又是会提及需要补充有关国会立法意图的“明确证据”，Smith v. United States，507 U.S. 197，204（1993），还会表示在系争制定法的立法史和文本中都找不到必要的“确证”，Sale v. Haitian Centers Council, Inc.，509 U.S. 155，176（1993）。但联邦最高法院也从未明确，除了文本本身的明确表述外，还有什么样的能够表明国会立法意图的证据（如果有的话）足以推翻这一推定。

  150. ^ 在大法官瑟古德·马歇尔（Justice Thurgood Marshall）的反对意见中，他指出多数意见乃是“从一系列涉及完全不同解释规则的案件中汲取话语”，并且提出“本案应当适用的是弗利兄弟公司案中的较弱推定，而非本茨案和麦卡洛克案中的严格的‘明确表述’规则。”Aramco，499 U.S. at 264，265-66。

  151. ^ 507 U.S. 197（1993）。

  152. ^ 507 U.S. at 199（引用28 U.S.C. §2680（k））。

  153. ^ 507 U.S. 204。

  154. ^ 尽管有些国家对南极洲的部分区域主张领域权利，但是美国并不承认这些权利主张。无论从哪个角度来讲，根据《南极条约》第四条的规定，这些领域主张也已被有效“冻结”。Antarctic Treaty，Art. IV，Dec. 1，1958，12 UST 794，402 UNTS 71；参见Smith，507 U.S. at 198 n.1。

  155. ^ Aramco，499 U.S. at 248；Foley Bros. v. Filardo，336 U.S. 281，285（1949）。

  156. ^ Protocol Relating to the Status of Refugees，Art. 33，Jan. 31，1967，19 UST 6259，606 UNTS 267（该议定书中纳入了《关于难民地位公约》的有效部分，美国并非该公约的当事国。Convention Relating to the Status of Refugees，July 28，1951，189 UNTS 150）；Immigration and Nationality Act of 1952，§243（h）（经修订编纂为8 U.S.C. §1231（b）（3）（2006））。

  157. ^ Sale v. Haitian Centers Council, Inc.，509 U.S. 155，173-74，188（1993）。

  158. ^ 509 U.S. at 173，188。在赛尔案中（509 U.S. at 173），联邦最高法院还援引了阿根廷共和国诉阿美拉达赫斯航运公司案（Argentine Republic v. Amerada Hess Shipping Corp.，488 U.S. 428，440（1989）），在该案中，联邦最高法院认定外国国家对“在美国境内”发生的侵权行为享有国家主权豁免这一明确的法定例外，并不适用于公海上发生的与外籍油轮的碰撞。尽管阿美拉达赫斯案可以基于制定法语词的平意解释得出结论，但首席大法官伦奎斯特在撰写本案判决时，还是援引了反域外适用推定（488 U.S. at 440-41），这就预示着在赛尔案中会适用反域外适用推定规则来阻却美国法适用于美籍船舶。

  159. ^ 参见前注102-115的内容。

  160. ^ Hartford Fire Ins. Co. v. California，509 U.S. 764（1993）。

  161. ^ 509 U.S. at 795-96。

  162. ^ 参见Larry Kramer, Extraterritorial Application of American Law After the Insurance Antitrust Case: A Reply to Professors Lowenfeld and Trimble, 89 American Journal of International Law 750, 752-754 (1995)（该文阐述了哈特福德案与阿美石油公司案之间的“合理张力”）。

  163. ^ 参见William N. Eskridge, Jr.，Dynamic Statutory Interpretation，Harvard University Press，1994，p. 283；另参见James J. Brudney & Corey Ditslear，Canons of Construction and the Elusive Quest for Neutral Reasoning，58 Vanderbilt Law Review 1，108-109（2005）（该文也大体上认同伦奎斯特法院所使用的准则）；在哈特福德案中，四位持反对意见的大法官认为，联邦最高法院在该案中应当依托于原来的反管辖范围外适用推定来排除谢尔曼法的域外适用，这样的观点也同样招致批评。509 U.S. at 813-21（Scalia大法官反对意见）；参见Larry Kramer, Extraterritorial Application of American Law After the Insurance Antitrust Case: A Reply to Professors Lowenfeld and Trimble, 89 American Journal of International Law 750, 755 n. 31。

  164. ^ Rasul v. Bush，542 U.S. 466，480（2004）。

  165. ^ 542 U.S. at 471。

  166. ^ Sale v. Haitian Centers Council, Inc.，509 U.S. 155（1993）；Smith v. United States，507 U.S. 197（1993）。

  167. ^ F. Hoffmann-La Roche v. Empagran S.A.，542 U.S. 155，164（2004）（强调部分为作者所加）。

  168. ^ 联邦最高法院在本案中解释的实际是1982年《对外贸易反垄断促进法》，该法律规定谢尔曼法不适用于“涉及与外国进行的贸易或商业行为”，除非该行为对国内贸易产生“直接、实质且可合理预见的影响”，并且这种影响可以根据谢尔曼法提出诉请。15 U.S.C. §6a（2006）。

  169. ^ Empagran，542 U.S. at 164。

  170. ^ RESTATEMENT，§403；参见脚注57-58，以及对应的正文部分。

  171. ^ Romero v. Int’l Terminal Operating Co.，358 U.S. 354（1959）；Lauritzen v. Larsen，345 U.S. 571（1953）。例如，在劳力岑案（Lauritzen）中，联邦最高法院就检视了那些“通常认为会影响侵权诉讼的准据法”的因素，包括不法行为发生地、受害人的国籍以及船东的国籍等。345 U.S. at 583，586，587。然而即便在此类案件中，联邦最高法院还是主要根据船旗国通常对船舶的内部事务具有管辖权的立法管辖规则进行裁判。参见345 U.S. at 585；Romero，358 U.S. at 384。

  172. ^ McCulloch v. Sociedad Nacional de Marineros de Honduras，372 U.S. 10，19，21（1963）。

  173. ^ 对比Int’l Longshoremen’s Local 1416 v. Ariadne Shipping Co.，397 U.S. 195（1970）（该案判决美国居民在美国港口的沿岸行为并不落入内部事务例外的范畴，因此受《国家劳动关系法》的规制），以及Hellenic Lines Ltd. v. Rhoditis，398 U.S. 306（1970）（该案在依《琼斯法》提起的侵权诉讼适用平衡标准）。在恩帕格兰案之前，联邦最高法院在非《琼斯法》相关诉讼中，最接近于采用《重述》路径的案件，是斯卡利亚大法官在哈特福德案中的反对意见，该意见适用了《重述》中将反垄断法延伸至外国发生的行为的可能因素，但没有劝服多数意见的法官。Hartford Fire Ins. Co. v. California，509 U.S. 764，813-21（1993）；参见下注263-266。

  174. ^ 参见下文脚注232-233，以及对应的正文部分。

  175. ^ Spector v, Norwegian Cruise Line Ltd.，545 U.S. 119（2005）。

  176. ^ Microsoft Corp. v. AT&T Corp.，550 U.S. 437，454-55（2007）；Small v. United States，544 U.S. 385，388-89（2005）；Pasquantino v. United States，544 U.S. 349，373（2005）（Ginsburg大法官反对意见）。在微软案中，最高法院援引了恩帕格兰案，但仅作为支持反域外适用推定的证据，而不是作为《重述》标准的适用。Microsoft，550 U.S. at 455。

  177. ^ 参见前注25-27。当然，这些解释准则还可能反映出其他没有列明的目的。参见下注163。问题不在于联邦最高法院是否具有这样的动机，而在于哪个解释准则最能反映出这些为限制联邦制定法适用范围“所述”的理由。

  178. ^ 例如，The Schooner Exchange v. McFaddon，11 U.S. (7 Cranch) 116，144（1812）；The Apollon，22 U.S. (9 Wheat.) 362，370（1824）；Am. Banana Co. v. United Fruit Co.，213 U.S. 347，356（1909）；Steele v. Bulova Watch Co.，344 U.S. 280，292（1952）（Reed大法官反对意见）；McCulloch v. Sociedad Nacional de Marineros de Honduras，372 U.S. 10，21-22（1963）；Aramco，499 U.S. 244，248（1991）；F. Hoffmann-La Roche v. Empagran S.A.，542 U.S. 155，164（2004）。

  179. ^ 参见：例如，United States v. Bowman，260 U.S. 94，102（1922）；Blackmer v. United States，284 U.S. 421，439（1932）；Lauritzen v. Larsen，345 U.S. 571，577（1953）。

  180. ^ 372 U.S. at 21。

  181. ^ 372 U.S. at 21-22。

  182. ^ Murray v. Schooner Charming Betsy，6 U.S. (2 Cranch) 64，118（1804）。

  183. ^ Ingrid Brunk Wuerth, Authorizations for the Use of Force, International Law and the Charming Betsy Canon, 46 Boston College Law Review 293, 333 n. 181 (2005)（“每位考察Charming Betsy案解释准则的学者最终都会，或者至少在一定程度上都会得出这样一个结论，即该解释准则以假定的国会意图为基础。更重要的是，法院似乎是相信这一解释准则可以使国会的意图倾向最大化，才适用这一准则。”）（引注已省略）。即便是那些对司法解释准则能够反映国会立法意图持怀疑态度的学者，也认同在Charming Betsy准则上，这种反映国会意图的说法“仍有一定的说服力”。Curtis A. Bradley，The Charming Betsy Canon and Separation of Powers: Rethinking the Interpretive Role of International Law，86 Georgetown Law Journal 479，553（1997）。

  184. ^ Rosalyn Higgins, Problems and Process: International Law and How We Use It?, Oxford University Press, 1994, p. 56.

  185. ^ RESTATEMENT，§403（2）。

  186. ^ 参见前注59。

  187. ^ Harold G. Maier, Extraterritorial Jurisdiction at a Crossroads: An Intersection Between Public and Private International Law, 76 American Journal of International Law 280, 317 (1982).

  188. ^ McCulloch v. Sociedad Nacional de Marineros de Honduras，372 U.S. 10，19（1963）。

  189. ^ Aramco，499 U.S. 244，248（1991）。

  190. ^ Sale v. Haitian Centers Council, Inc.，509 U.S. 155，173-74（1993）；Smith v. United States，507 U.S. 197，204 n. 5（1993）。

  191. ^ 例如，LOS Convention，Art. 194（2）（“各国应采取一切必要措施，确保在其管辖或控制下的活动的进行不致使其他国家及其环境遭受污染的损害……”）。尽管美国并不是《联合国海洋法公约》的缔约国，但美国将该公约几乎全部条文都是为习惯国际法的反映。公约第194条的规定与1972年《人类环境斯德哥尔摩宣言》的第21条原则相吻合（Stockholm Declaration on the Human Environment，June 16，1972，11 ILM 1416（1972）），该条原则表明各国“有责任确保在其管辖或控制下的活动不致对他国或超出本国管辖权界限的区域环境造成损害”。关于船旗国明确涉及海上船舶的义务，参见，例如LOS Convention，Arts. 94，98-100，108，109，117，210，211，217。其中最后一条要求船旗国确保本国船舶遵守关于船舶排出污染物的国际规则和标准，并且明确“不论违反行为在何处发生”该条款均适用。

  192. ^ Madrid Protocol on Environment Protection to the Antarctic Treaty, Art. 8 & Annex I, Oct. 4，1991, 30 ILM 1461 (1991).

  193. ^ 参见前注48。

  194. ^ 一些重要的美国法律明确其本身适用于域外，如在美国注册的船舶和航空器。例如，许多联邦刑事法律都会包括“特殊海商和领域管辖权”，此种管辖权包括但不限于在公海上的美籍船舶和航空器，以及在航行中的美国航天器，也包括“任何国家管辖权外发生的针对或由美国国民犯下罪行的地方。”18 U.S.C. §7（7）（2006）。

  195. ^ 例如，《公民权利与政治权利国际盟约》就要求其缔约国尊重并确保“所有境内受其管辖之人”在公约项下的权利。International Covenant on Civil and Political Rights，Art. 2（1），Dec. 16，1966，S. EXEC. REP. NO. 23-102（1992），999 UNTS 171。美国将这里的语词理解为公约对美国施加的义务仅限于保护那些既在本国境内又受本国管辖的人。Sarah Cleveland，Embedded International Law and the Constitution Abroad，110 Columbia Law Review 225，251-252（2010）。但是国际法院将该条款解释为该盟约“对一国在其领域外能够行使管辖权的行为时也适用。”Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory，Advisory Opinion，2004 ICJ REP. at 180，para. 111。人权事务委员会（the Human Rights Committee）和许多学者也持这样的观点。Human Rights Committee，General Comment 31，The Nature of the General Legal Obligation Imposed on States Parties to the Covenant，para. 10，UN Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add/13（May 26，2004）；Thomas Buergenthal，To Respect and to Ensure: State Obligations and Permissible Derogations，in Louis Henkin ed.，The International Bill of Rights，Columbia University Press，1981，pp. 72，74；Theodor Meron，Extraterritoriality of Human Rights Treaties，89 American Journal of International Law 78，79（1995）。相反观点参见Michael J. Dennis，Application of Human Rights Treaties Extraterritorially in Times of Armed Conflict and Military Occupation，99 American Journal of International Law 119（2005）（该文主张盟约的起草历史表明领域要求“和”管辖权要求必须同时满足）。

    同样，《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第2条第1款中，规定缔约国有义务采取措施防止“在其管辖的领域内”的酷刑行为。美国采取的立场仍然是该条约规定的义务限于缔约国的主权领域范围内。Manfred Nowak，Obligations of States to Prevent and Prohibit Torture in an Extraterritorial Perspective，in Mark Gibney & Sigrun Skogly eds.，Universal Human Rights and Extraterritorial Obligations，University of Pennsylvania Press，2010，p. 11，17。但反酷刑委员会（the Committee Against Torture）并不认同这一观点，该委员会将这里的用语解释为包括“根据国际法当事国能够直接或间接、全部或部分、在法律上或事实上有效控制的所有区域。”Committee Against Torture，General Comment No. 2：Implementation of Article 2 by States Parties，para. 16，UN Doc. CAT/C/GC/2（Jan. 24，2008）；参见Sarah Cleveland，Embedded International Law and the Constitution Abroad，110 Columbia Law Review 225，256-259（2010）；Manfred Nowak，Obligations of States to Prevent and Prohibit Torture in an Extraterritorial Perspective，in Mark Gibney & Sigrun Skogly eds.，Universal Human Rights and Extraterritorial Obligations，University of Pennsylvania Press，2010，p. 15。

  196. ^ 参见Concluding Observations of the Human Rights Committee，United States of America，paras. 10，16，UN Doc. CCPR/C/USA/CO/3（Sept. 15，2006）（该意见书中驳回了美国政府提出的美国在盟约项下的义务，包括对被羁押者的羁押合法性进行司法审查的义务，不应延伸至关塔那摩湾的主张）。国会随后修改美国法，禁止被羁押者提起人身保护令之诉，但是联邦最高法院判决宪法性人身保护令的保护将继续适用，并且认为国会创设的替代性法律程序不能有效替代人身保护令审查。Boumediene v. Bush，553 U.S. 723（2008）。

  197. ^ Vienna Convention on the Law of Treaties，Art. 26，opened for signature May 23，1969，1155 UNTS 331。

  198. ^ Sale v. Haitian Centers Council, Inc.，509 U.S. 155（1993）。

  199. ^ 509 U.S. at 207（Blackmun大法官反对意见）。

  200. ^ Jean-Marie Henckaerts，Mass Expulsion in Modern International Law and Practice，Martinus Nijhoff Publishers，1995，p. 103。该书作者援引了路易斯·亨金（Louis Henkin）的观点，“令人难以置信的是，这些同意不迫使任何人回到压迫者手下的国家，却想为自己和彼此跨越领域界线抓住这些难民并将他们遣返开绿灯。”同前。美国对本国义务作出这种解释，也遭到联合国难民事务高级专员和美洲人权委员会强烈谴责。同前，pp. 103-04。总体参见Thomas Gammeltoft-Hansen，Growing Barriers: International Refugee Law，in Mark Gibney & Sigrun Skogly eds.，Universal Human Rights and Extraterritorial Obligations，University of Pennsylvania Press，2010，p. 55。

  201. ^ Aramco，499 U.S. 244，248（1991）；Foley Bros. v. Filardo，336 U.S. 281，285（1949）。

  202. ^ 参见Smith v. United States，507 U.S. 197，204 n. 5（1993）。

  203. ^ Lesley Brown ed., The New Shorter Oxford English Dictionary, Oxford University Press, 1993, p. 725（该词条的第4个释义项）。

  204. ^ 当然，国会可能也有理由对在美国领域范围内适用法律与在美国完全控制下的域外地点适用法律加以区分。法院使用常用的解释工具，可以认定国会无意将法律适用于这些域外地点；并且如果法院违背国会立法意图，将法律的适用范围过度扩展，国会也通常会通过限制法律的适用范围来回应法院的做法。而由于此种情况发生在美国有唯一管辖权的区域，此时一个错误的解释可能无意中引发与外国冲突的危险很小，甚至没有这样的危险。

  205. ^ 如前所述，国际法禁止一国政府在他国领域内执行本国法律。参见前注32。

  206. ^ 诚然，在这种情况下执法相对困难，但也恰恰证实了反对法律延伸至那么远的柔性推定成立。

  207. ^ Gary B. Born, A Reappraisal of the Extraterritorial Reach of U.S. Law, 24 Law and Policy in International Business 1, 74 (1992).

  208. ^ William S. Dodge, Understanding the Presumption Against Extraterritoriality, 16 Berkley Journal of International Law 85, 118-119 (1998)；另参见Joel P. Trachtman, Conflict of Laws and Accuracy in the Allocation of Government Responsibility, 26 Vanderbilt Journal of Transnational Law 975, 986 (1994)（该文认为“应对效果原则进行改进和调整，使之成为一切冲突法规则的基础”）。

  209. ^ Larry Kramer, Extraterritorial Application of American Law After the Insurance Antitrust Case: A Reply to Professors Lowenfeld and Trimble, 89 American Journal of International Law 750, 756 (1995)。这类冲突中最广为人知的例证就是，其他国家对美国反垄断法域外扩张的反应。参见Kal Raustiala, Does the Constitution Follow the Flag? The Evolution of Territoriality in American Law, Oxford University Press, 2009, p. 115-17; Austen Parrish, The Effect Test: Extraterritoriality’s Fifth Business, 61 Vanderbilt Law Review 1455, 1478-1493 (2008).

  210. ^ Austen Parrish, The Effect Test: Extraterritoriality’s Fifth Business, 61 Vanderbilt Law Review 1455, 1493-1496 (2008).

  211. ^ 参见前注52。

  212. ^ Einer Elhauge, Statutory Default Rules, Harvard University Press, 2008, p. 204.

  213. ^ 道奇为支持自己的观点，提出了一个类似的偏好引导理论，他认为因美国法普遍适用于对本国产生影响的域外行为而产生的冲突，将推动通过国际协定来解决这些冲突；他同时指出，在反垄断法领域已经达成的双边合作协定反而成为冲突的重要来源。William S. Dodge，Understanding the Presumption Against Extraterritoriality，16 Berkley Journal of International Law 85（1998）。但是，此类协定并没有形成协调各国反垄断政策的普遍多边条约。总体参见IBA REPORT，p. 71-72；Edward T. Swaine，The Local Law of Global Antitrust，43 William and Mary Law Review 627（2001）。埃尔海格认为虽然这种“条约引导论”在“理论上”能够成立，但还是质疑这一理论在反垄断中是否实用。Einer Elhauge，Statutory Default Rules，Harvard University Press，2008，p. 209-10。概言之，预估因国际协定而增加冲突的可能性，将会涉及法院没有能力解决的外交政策问题。

  214. ^ Sale v. Haitian Centers Council, Inc.，509 U.S. 155，188（1993）。

  215. ^ 例如，McCulloch v. Sociedad Nacional de Marineros de Honduras，372 U.S. 10，21-22（1963）；Benz v. Compania Naviera Hidalgo，353 U.S. 138，147（1957）；United States v. Palmer，16 U.S. (3 Wheat.) 610，624（1818）。

  216. ^ 参见Curtis A. Bradley，Territorial Intellectual Property Rights in an Age of Globalism，37 Virginia Journal of International Law 505，550-553（1997）；Curtis A. Bradley，The Charming Betsy Canon and Separation of Powers: Rethinking the Interpretive Role of International Law，86 Georgetown Law Journal 479，525-526（1997）。

  217. ^ 参见Curtis A. Bradley，Territorial Intellectual Property Rights in an Age of Globalism，37 Virginia Journal of International Law 505，555（1997）；Harold G. Maier，Extraterritorial Jurisdiction at a Crossroads: An Intersection Between Public and Private International Law，76 American Journal of International Law 280，317（1982）；Phillip R. Trimble，A Revisionist View of Customary International Law，33 UCLA Law Review665，704-705（1986）。

  218. ^ 参见本文第三部分“避免国际冲突”一节。

  219. ^ 16 U.S. at 634.

  220. ^ 16 U.S. at 634.

  221. ^ 16 U.S. at 634.

  222. ^ 参见前注72及对应的正文部分。

  223. ^ 最高法院在后续的海盗案件中采取了这一立场，参见前注73-82及对应的正文部分。

  224. ^ Sale v. Haitian Centers Council, Inc.，509 U.S. 155，188（1993）。

  225. ^ Louis Henkin, Foreign Affairs and the United States Constitution, Oxford University Press, 1996, p. 83-128.

  226. ^ Louis Henkin, Foreign Affairs and the United States Constitution, Oxford University Press, 1996, p. 135-136.

  227. ^ 参见Sale，509 U.S. at 207（Blackmun大法官反对意见）（“多数意见似乎想要表达的是，总统而非国会在许多领域具有唯一的宪法权力。但显然移民并不属于这些领域”）。

  228. ^ Kal Raustiala，Does the Constitution Follow the Flag? The Evolution of Territoriality in American Law，Oxford University Press，2009，p. 193-197，204-207.

  229. ^ William N. Eskridge, Jr. & Philip P. Frickey，Foreword：Law as Equilibrium，108 Harvard Law Review 26，66（1994）；Cass R. Sunstein，Interpreting Statutes in the Regulatory State，103 Harvard Law Review 405，462（1989）；Amanda L. Tyler，Continuity, Coherence, and the Canons，99 Northwestern University Law Review 1389，1419（2005）。

  230. ^ Amanda L. Tyler，Continuity, Coherence, and the Canons，99 Northwestern University Law Review 1389，1420（2005）（该文指出解释准则适用的不一致“并非放弃使用准则的借口。相反，这种适用的不一致是更加一致适用能展现出规范性良善的解释准则的基础，同时也是参与到对哪些规则落入这一范畴的良性讨论的基础”）。

  231. ^ William N. Eskridge, Jr. & Philip P. Frickey，Foreword：Law as Equilibrium，108 Harvard Law Review 26，49（1994）；Adrian Vermeule，Interpretive Choice，75 New York University Law Review 74，140（2000）。

  232. ^ 例如，Gary B. Born，A Reappraisal of the Extraterritorial Reach of U.S. Law，24 Law and Policy in International Business 1，98-99（1992）。

  233. ^ Larry Kramer，Extraterritorial Application of American Law After the Insurance Antitrust Case: A Reply to Professors Lowenfeld and Trimble，89 American Journal of International Law 750，755（1995）（该文还补充道“有待平衡的因素在其性质上的不可通约性，更是加剧了这些问题。……说来说去，多因素平衡规则总是会退化为最坏的一种情况，那就是靠直觉来做决策；法官也并不是受平衡标准指引，而是操纵各种考量因素，来证成那些基于其他未阐明（往往是不甚了解的）的理由所达到的结果”）（脚注已省略）；另参见IBA REPORT，p. 170（“与所有的平衡标准一样，合理性标准有着更具灵活性的优势，但也有着不确定、不一致和主观臆断的风险”）；Curtis A. Bradley，Territorial Intellectual Property Rights in an Age of Globalism，37 Virginia Journal of International Law 505，556（1997）（“潜在的诉讼当事人没有预先得知其行为是否受到法律规制，这种不确定性和讯息缺失不仅有可能扭曲商业决策，还可能产生大量诉讼”）。

  234. ^ 参见前注145-162对应的正文部分。

  235. ^ Cedric Ryngaert，Jurisdiction in International Law，Oxford University Press，2008，p. 66（“国际法上的管辖权规范……没有明确的定义，也正因如此，管辖权规范在一国之内具有极强的可塑性”）。

  236. ^ 值得注意的是，美国可以通过条约的谈判，也可以通过积累与习惯国际法有关的实践，来影响立法管辖权的国际法规范的明晰化进程。本文提出的推定准则的一大好处在于，可以通过增加有关立法管辖权国际规范的成熟的司法意见，以便于法院发挥对这一进程的推动作用。

  237. ^ 下级法院在其他问题上也存在争议，包括在决定能否推翻反域外适用推定时，到底应该遵循阿美石油公司案中的明确表述规则，还是可以考虑其他能够表明立法意图的迹象。对比Asplundh Tree Expert Co. v. NLRB，365 F.3d 168，173，180（3d Cir. 2004）和Nat’l Res. Def. Council v. U.S. Dep’t of Navy，2002 WL 32095131，at 9（C.D. Cal. 2002）（此两案都要求要有制定法文本中的明确表述）；以及In re French，440 F.3d 145，151（4th Cir. 2006）和Kollias v. D & G Marine Maint.，29 F.3d 67，73（2d Cir. 1994）（此两案都允许援引制定法文本外的其他渊源）。

  238. ^ 对比Rasul v. Bush，542 U.S. 466，480（2004）（该案拒绝将推定适用于美国在古巴的军事基地）、Vermilya-Brown Co. v. Connell，335 U.S. 377，386-90（1948）（该案对美国在百慕大的军事基地适用法律时直接忽略了推定）和United States v. Flores，289 U.S. 137，155-56（1933）（该案拒绝将推定适用于美籍船舶）；以及Sale v. Haitian Centers Council, Inc.，509 U.S. 155，173-74（1993）（该案将推定适用于美籍海岸警卫船）和United States v. Spelar，338 U.S. 217，222（1949）（该案将推定适用于美国在纽芬兰的军事基地）。

  239. ^ 对比Kollias，29 F.3d at 72（该案判决劳工赔偿法适用于美籍船舶上发生的损害的说法，没能推翻反域外适用推定，并驳回了船舶在公海上“实际上是美国领域”的观点），和Cruz v. Chesapeake Shipping, Inc.，932 F.2d 218，219，227（3d Cir. 1991）（Rosenn法官撰写该案法庭判决意见）（该案拒绝劳动法适用于美籍船舶上的外国国民，并驳回了悬挂有美国国旗的船舶是“美国领域的浮动部分”的观点）；以及Nat’l Labor Relations Bd. v. Dredge Operators, Inc.，19 F.3d 206，212（5th Cir. 1994）（该案判决认为在劳动法适用于美籍船舶的问题上不适用反域外适用推定，因为“悬挂有美国国旗的船舶被视为美国领域”），和Cruz，932 F.2d at 235 n.1（Alito法官反对意见）（该意见基于“美国对悬挂有美国国旗的船舶具有主权”，驳回了反域外适用推定的适用）。

  240. ^ Envtl. Def. Fund v. Massey，986 F.2d 528（D.C. Cir. 1993）。

  241. ^ 986 F.2d at 533（援引Aramco，499 U.S. 244，248（1991））。

  242. ^ 例如，Smith v. Raytheon Co.，297 F.Supp.2d 399，403（D. Mass. 2004）（该案认为《公平劳动标准法》不能推翻反域外适用推定，因此不适用于美国在南极洲的科考团）；NEPA Coalition of Japan v. Aspin，837 F.Supp. 466（D.D.C. 1993）（NEPA不能推翻反域外适用推定，因此不适用于美国在日本的军事基地）。

  243. ^ 例如，Nat’l Res. Def. Council v. U.S. Dep’t of Navy，2002 WL 32095131，at 9-12（C.D. Cal. 2002）（该案认为NEPA适用于美国专属经济区内的海军项目）；Ctr. For Biological Diversity v. Nat’l Sci. Found.，2002 WL 31548073，at 3-4（N.D. Cal. 2002）（该案认为NEPA适用于墨西哥专属经济区内的美国国家自然科学基金项目）。相反判决意见参见Basel Action Network v. Mar. Admin.，370 F.2d 57，70-72（D.D.C. 2005）（该案认为NEPA不适用于美国领水外发生的退役海军舰艇的拖曳）。

  244. ^ United States v. Corey，232 F.3d 1166，1171（9th Cir. 2000）。

  245. ^ Kal Raustiala，Does the Constitution Follow the Flag? The Evolution of Territoriality in American Law，Oxford University Press，2009，p. 138-40.

  246. ^ Agreement Under Article VI of the Treaty of Mutual Cooperation and Security Regarding Facilities and Areas and the Status of United States Armed Forces in Japan，U.S.-Japan，Art XVII，Jan. 19，1960，11 UST 1652，373 UNTS 248.

  247. ^ Agreement for the Lease of Lands for Coaling and Naval Stations，U.S.-Cuba，Art. III，Feb. 23，1903，TS No. 418，6 Bevans 1113。后续的条约规定只要美国没有放弃在此处驻军，该租约就持续有效。Treaty of Relations，U.S.-Cuba，Art. III，May 29，1934，48 Stat. 1682，TS No. 866；参见Rasul v. Bush，542 U.S. 466，471（2004）。

  248. ^ Rasul，542 U.S. at 480。

  249. ^ 参见前注52。

  250. ^ 例如，Hartford Fire Ins. Co. v. California，509 U.S. 764（1993）（反垄断领域）；Steele v. Bulova Watch Co.，344 U.S. 280（1952）（专利领域）。

  251. ^ 参见Larry Kramer，Extraterritorial Application of American Law After the Insurance Antitrust Case: A Reply to Professors Lowenfeld and Trimble，89 American Journal of International Law 750，751-754（1995）。

  252. ^ 行政机关甚至也加入了这场争夺战中。例如，尽管第三巡回法院已经明确拒绝采纳这一立场，国家劳动关系委员会还是将《国家劳动关系》适用于对本国产生影响的域外行为。对比Cal. Gas Transp.，347 N.L.R.B. No. 118（2006）；以及Asplundh Tree Expert Co. v. NLRB，365 F.3d 168（3d Cir. 2004）。/p>

  253. ^ 参见United States v. Philip Morris USA Inc.，566 F.3d 1095，1130（D.C. Cir. 2009）；Envtl. Def. Fund v. Massey，986 F.2d 528，531（D.C. Cir. 1993）。

  254. ^ Kollias v. D & G Marine Maint., 29 F.3d 67, 71 (2d Cir. 1994)。

  255. ^ 哥伦比亚特区巡回法院拒绝沿用梅西案的裁判逻辑，即使域外的就业歧视行为对国内经济产生影响，特区巡回法院也拒绝延伸《民权法》第七章的适用范围，因为这可能导致该案与联邦最高法院阿美石油公司案中的判决相悖。Shekoyan v. Sibley Int’l，409 F.3d 414，420 n.3（D.C. Cir. 2005）。在有科里亚斯案（Kollias）的判决的情况下，即使《证券交易法》或《商品交易法》中并没有对其域外适用进行规定，第二巡回法院却没有对两部法律中的反欺诈条款适用严格反域外适用推定。与之相反，长期以来如果被禁止的交易行为发生在美国，或者该行为在美国产生了实质性影响，第二巡回法院才会对外国发生的交易行为适用禁止证券欺诈的制定法。Psimenos v. E.F. Hutton & Co.，722 F.2d 1041，1045（2d Cir. 1983）；S.E.C. v. Berger，322 F.3d 187，192-93（2d Cir. 2003）。其他巡回法院也同样将美国证券法适用于对本国产生影响的外国行为。参见Tamari v. Bache & Co.，730 F.2d 1103，1107-08（7th Cir. 1984）（上市案件）。相反判决参见Carnero v. Boston Scientific Corp.，433 F.3d 1，8（1st Cir. 2006）（尽管《萨班斯—奥克斯利法》（Sarbanes-Oxley Act）的目的就在于保护投资者，建立投资者对美国证券市场的信心，该案拒绝法律中的的吹哨人条款（whistle-blower provision）域外适用）。

  256. ^ 对比In re Simon，153 F.3d 991，997（9th Cir. 1998），和Pakootas v. Teck Cominco Metals, Ltd.，2004 WL 2578982（E.D. Wash. 2004）（此两案基于对本国影响而规避推定适用），第九巡回法院以其他理由确认该案判决（aff’d on other grounds），452 F.3d 1066（9th Cir. 2006）；以及Subafilms, Ltd. v. MGM-Pathe Commc’ns Co.，24 F.3d 1088（9th Cir. 1994）（该案拒绝将对本国的影响作为规避推定适用的理由）。

  257. ^ United States v. Bowman，260 U.S. 94，98（1922）。

  258. ^ 参见前注45。

  259. ^ United States v. Gatlin，216 F.3d 207，211 n.5（2d Cir. 2000）；Kollias，29 F.3d at 71；另参见United States v. Martinelli，62 M.J. 52，57-58（C.A.A.F. 2005）（该案对第二巡回法院关于鲍曼案的理解表示认同）。

  260. ^ United States v. Plummer，221 F.3d 1298，1304-05（11th Cir. 2000）（复审案件）。

  261. ^ United States v. Corey，232 F.3d 1166，1170（9th Cir. 2000）；参见United States v. Delgado-Garcia，374 F.3d 1337，1345（D.C. Cir. 2004）（该案判决指出禁止合谋鼓励外国人非法入境美国和试图将外国人非法带入美国境内的制定法，能够推翻反域外适用推定，因为这些法律的“关注焦点和实施效果不仅是国内的，而基本上是国际性的”）。 巡回法院内部以及不同巡回法院之间也会产生分歧。参见，例如，374 F.3d at 1353（Rogers法官反对意见）（该意见认为，多数意见忽略了阿美石油公司案和赛尔案的判决）；Corey，232 F.3d at 1187（McKeown法官反对意见）（该意见认为，多数意见“将鲍曼案的判决延伸太远，已经远远超过该案判决或其合理延伸的范围”）；Martinelli，62 M.J. at 68，77（C. Gierke和Crawford法官反对意见）（该意见认为，多数意见对鲍曼案的解释过于狭隘）。

  262. ^ 如前所述，这些证据可以包括行政机关的解释，这些解释可以支持美国当前在反垄断法和证券法的解释路径。无论这些法律根据本文提出反管辖范围外适用推定准则首先会得到什么样的解释，美国长期以来将这些法律适用于对本国有影响的域外行为的立场现在都无需改变。

  263. ^ 509 U.S. 764，819（1993）（Scalia大法官反对意见）（此外，本案中的行为“主要”发生在英国，并且在斯卡利亚大法官看来，被告人具有外国国籍，也在外国居住，英国对该行为的监管具有重大利益，而美国对该行为监管的重要性则相对较小）。

  264. ^ 509 U.S. at 819（Scalia大法官反对意见）。

  265. ^ 参见William S. Dodge, Extraterritoriality and Conflict-of-Laws Theory: An Argument for Judicial Unilateralism, 39 Harvard International Law Journal 101, 141-142 (1998); Russell J. Weintraub, Response to Reuland：“Hartford Fire Insurance Co., Comity and the Extraterritorial Reach of United States Antitrust Laws”, 29 Texas International Law Journal 427, 428-429 (1994).

  266. ^ William S. Dodge, Extraterritoriality and Conflict-of-Laws Theory: An Argument for Judicial Unilateralism, 39 Harvard International Law Journal 101, 141 (1998)；另参见Larry Kramer, Extraterritorial Application of American Law After the Insurance Antitrust Case: A Reply to Professors Lowenfeld and Trimble, 89 American Journal of International Law 750, 755 n.31 (1995)（斯卡利亚大法官“想要适用阿美石油公司案，但又认为他不能将这一案件作为先例。于是斯卡利亚大法官操纵了第403（2）条中的因素，以达到相同的结果，但这也许并非自觉地精心安排，而是凭直觉对开放式因素进行排序，以适应他自己特殊的偏好”）。

  267. ^ Stevens v. Premier Cruises, Inc.，215 F.3d 1237, 1242 (11th Cir. 2000).

  268. ^ Spector v. Norwegian Cruise Line Ltd., 356 F.3d 641，644-46 (5th Cir. 2004), rev’d, 545 U.S. 119 (2005)。《美国残疾人法》要求对船舶本身进行永久改造，并且这种改造要持续到该船舶在美国领水停留以后，法院据此还适用了反域外适用推定，而由于根据《美国残疾人法》对船舶的改造会与海上生命安全的国际条约相冲突，故法院又适用了Charming Betsy案的解释准则。356 F.3d at 646-48。

  269. ^ Spector, 545 U.S. at 130, 149-50.

  270. ^ McCulloch v. Sociedad Nacional de Marineros de Honduras, 372 U.S. 10，21-22 (1963).

  271. ^ 545 U.S. at 130-33（Kennedy大法官意见），143-45（Ginsburg大法官意见），150-54（Scalia大法官意见）。

  272. ^ RESTATEMENT, §512 reporters’ n.5; Peter Malanczuk ed., Akehurst’s Modern Introduction to International Law, Routledge, 1997, p. 175-76; Ian Brownlie, Principles of Public International Law, Oxford University Press, 2006, p. 315-16; Thomas J. Schoenbaum, Admiralty and Maritime Law, vol. 1, West Group, 2001, p. 33-34.

  273. ^ 参见前注135-144对应的正文部分。

  274. ^ Mali v. Keeper of the Common Jail (Wildenhus’s Case), 120 U.S. 1 (1887)。总体参见Martin J. Norris, et al. ed., Benedict on Admiralty, vol. 6, Matthew Bender, §2 (2008)（该书对此类条约的历史和范围加以描述）。

  275. ^ 同样，法院可以根据有关领海和专属经济区内管辖权的国际法指引，考虑将美国法适用于在领海和专属经济区内的外籍船舶，特别是《联合国海洋法公约》第二章、第三章、第五章和第十二章设定的规则。

  276. ^ 参见，例如，Int’l Labour Org. Merchant Shipping (Minimum Standards) Convention (No. 147), Oct. 29, 1976，载于http://www.ilo.org/ilolex/。

  277. ^ 原文编辑注：本文完成于联邦最高法院将反域外适用推定适用于2010年6月24日的莫里森诉澳大利亚国家银行案（Morrison v. National Australia Bank, 130 S.Ct. 2869）之前。

点击下载《反美国法管辖范围外适用的司法推定》

[美]约翰·H. 诺克斯：《反美国法管辖范围外适用的司法推定》，韩驰译，屈文生审校，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》2023年第1卷，科学出版社2023年版，第135—179页。


求关注