论文译介｜当谈论一般法律原则时，我们在讨论什么
作者：邵璇
翻译：诗诗姐
审核：老母鸡
注：本文作者长期协助国际法委员会（ILC）特别报告员进行梳理一般法律原则的工作，具体ILC的工作成果可以参见A/CN.4/732、A/CN.4/741两份文件。本文乃是作者自己的观点，英文原版发布于Chinese Journal of International Law第20卷，原文可点此访问。考虑到一般国际法原则作为重要的国际公法渊源之一，对各位Mooter尤为重要。故「法律竞赛」向原作者申请了翻译权限，将其译为中文，以飨读者。文中提到的部分文件可点击此处下载（访问密码: 1703）。
摘要：在当下关于一般法律原则的探讨中，主流的争议焦点涉及一般法律原则的两种分类内容，以及该法律渊源与其他法律渊源之间的关系。本文试图根据这一法律渊源背后的理论基础来理清这些争议，认为一般原则的形成和确定，是由国际法为成为一个连贯的法律体系这一需求所驱动的。同时，一般原则都体现了国际法条件与要求下的国家间“默示同意”。而“一般原则是由‘默示同意’引申而来的”这一特点，是一般原则区分于条约法和习惯的重要特征。基于这一特征，本文认为人们高估了将一般原则视作“为国家创设义务的一种简易路径”的风险。尽管一般原则在特别法原则下处于边缘地位，但它们可以作为其他来源的补充，有时甚至是重要的补充。它们也会随着时间的推移而内化至其他法律渊源中去。
导论
《国际法院规约》第三十八条第一款以及《常设国际法院规约》第三十八条列举了国际法的三种渊源，国际法原则即使不是最神秘的，也是最具争议性的渊源。自《常设国际法院规约》缔结后，有关一般原则的本质、范围、功能的讨论从未达成一致意见，但是没有人可以否认一般原则在历史和现代国际法中的实质性影响。历史上，在条约法和习惯法相对不发达的情况下，一般原则对于程序问题和实体问题的解决有着建设性的影响。近年来，随着新兴国际法律制度的出现，例如国际刑法、国际人权法以及国际环境法等，使得一般原则这一法源与国际法的相关性得以复苏。法律的一般渊源一直是国际法中百家争鸣的论战场，然而国国际院与常设国际法院关于一般法律原则的使用方式使得没有人可以对一般法律原则的适用下定论，因为不同理论的支持者，总能从不同角度找到一些判断支持他们的论点。国际法委员会（ILC）近期的工作成果为理清这一法律渊源相关的争议提供了机会。但从特别报告员对报告的评论中可以看出，到今天为止，对这一法律渊源的不同理解仍然存在。
第一份报告以及可能的第二份报告的主要争议点集中在特别报告员采取的“两种分类”做法上。根据这一做法，一般法律原则包括“源自国内法律制度的原则”和“在国际法律制度内形成的原则”两类内容。大多数成员和国家都同意，一般法律原则包括“源自国内法律制度的原则”，但主要分歧集中在第二类原则上。有学者指出，第二类一般原则很难与其他两个国际法法律渊源，特别是习惯国际法区分开来。并且，学者认为，将“在国际法律制度内形成的原则”承认为一个单独的法律来源，并不利于为制定国际法规范提供一个更简易的途径。与这个观点相关的是，一些人指出，第二类一般法律原则的范围很难界定，这可能为审判员过度的自由裁量打开大门。部分成员及国家坚持认为，第二类一般法律原则应该属于《国际法院规约》第三十八条第一款b项而不是《国际法院规约》第三十八条第一款c项。这一主张的根本原因是确定国际法渊源的标准应该是严格的，一般法律原则不应该成为确定国际法规范的捷径，特别报告员也同意这一立场。简而言之，有两个主要问题已开始部分达成共识，但尚未完全达成共识：第一，一般法律原则的范围；第二，一般法律原则与其他两个主要法律渊源之间的关系。
广义来说，国际法委员会的辩论通常反映出其对这一法律渊源的学术讨论，显示出对一般法律原则的“类别”及其在国际法律体系中的“功能”的关注。在某种程度上，这似乎与以往关于条约和习惯国际法的论述不一致。首先，每项条约和习惯国际法都有其形成和识别的统一规则，因此有理由在《国际法院规约》第三十八条第一款中将其列为两种独立且不同的法律渊源。这似乎是理所应当的，毕竟正式法律渊源应该由产生法律规范和获得法律效力的过程来定义。然而，主流观点认为，一般原则的不同“类别”在识别和划分上遵循不同的规则。因此，这里引出了一个问题：“是什么将两种不同的类别内容统一在‘文明国家公认的一般法律原则’的同一标题下”。其次，对于条约和习惯国际法而言，它们的“功能”取决于特定规范的内容，而这与它们出现的形式几乎没有关系。这与对一般法律原则的讨论形成了鲜明对比，这些原则在“功能”方面投入了大量精力。此外，关于一般原则的争论似乎瞄准了一个动态的目标（moving target）：对其功能持不同意见的人可能首先对其范围和识别标准持不同意见；对其范围和识别标准的分歧可归因于这一法律渊源背后的原理及其在国际法律体系中的作用的学术争鸣。事实上，一般法律原则的范围、性质和功能及其与条约和习惯国际法的关系密切相关。因此，很难独立地理解一般法律原则的这些要素。
在这一背景下，本文试图对这一法律渊源作一个总体说明，以期使围绕“两种分类”方法的问题讨论、以及这一法律渊源与条约和习惯国际法之间的关系更加明确。本文的中心思想是，一般法律原则是一个法律渊源，其形成和确定是由国际法为成为一个连贯的法律体系这一需求所驱动的。这一特征将一般原则与条约和习惯国际法区分开来，因为一般法律原则主要是通过“需要”来驱动的，而不是通过“同意”来驱动的。因此，应当从这一角度来理解确定一般原则的标准、范围和特点，及其与条约和习惯国际法的关系。重点是，本文论证了基于国际法要求和条件下，一般法律原则的“两种分类” 常代表着“国家间默示同意”, 同时，确定一般原则时所参照的国内和国际材料确保了该法律渊源的客观可识别性和国际社会的代表性。如第四节和第五节所述，一般原则源于“默示同意”的这种特征影响着其运作方式，及其与其他两个来源的关系。第四节讨论了在国际法律体系内形成的一般法律原则所面临的挑战，第四节指出，这一类一般法律原则的反对者往往高估了这一法律渊源作为为国家创造义务的更简易之途径的风险。第五节论述了一般法律原则与其他两个法律渊源之间的关系，认为一般法律原则作为一个相对边缘化的法律渊源，一般法律原则可以作为解释性辅助，或在有关条约或习惯规则方面发挥补充作用。但是在给条约和习惯规则提供补充作用的时候，一般原则可能逐渐内化进为条约或习惯规则。
一般法律原则的起源
在当代国际法中，强调“国家同意”和“拒绝（译者注：模糊的）道德标准（rejecting moral criteria）”的趋势往往使一般法律原则处于讨论的边缘。因为条约法和习惯法往往被视为直接来自国家意志，而一般原则几乎只有律师和审判员才能发现。然而，正如本节所解释的那样，将一般法律原则作为国际法的渊源，正是为了弥补严格协商一致规则的局限性，使国际法成为一个连贯的体系。由此可见，与传统国际法和习惯国际法不同，确定一般法律原则的范围和标准最终取决于国际法成为一个连贯系统的需要。
在国际法中，“国家主权”的概念自然不利于将一些国家、甚至大多数国家的意志强加给其他国家；国际社会的多样性要求国际法在意识形态上保持中立。因此，在国际法中较为普遍地采用自愿和实证主义方法。国际法必须以“国家同意”为基础这一立场已被国际常设法院在“荷花号案”（Lotus case）中坚定地采纳，具体如下：
“对各国具有约束力的法律规则[……]产生于他们在公约中独立表达的自由意志，或产生于被普遍接受为法律原则的惯例。对各国具有约束力的法律规则的建立目的是为了规范这些共存的独立社区之间的关系或为了实现这些社区间的共同目标。因此，不能推定法律规则对国家独立存在限制。”
国际法院坚决拒绝自然主义学派的主张，因为它认为自己是“一个法庭，只有在道德原则在法律形式下被充分表达的情况下，才能考虑道德原则”。
如果在形成每项法律规则时都需要各国按照条约法或习惯国际法的形式给予直接和明确的同意，那么国际法就可以被准确地定义为源于各国意愿的“管辖国际关系的法律规范的总和”。然而，如果这种“法律规范的总和”能够被定性为一种法律制度，那么它是否能够构成一个连贯和自足的法律制度便值得怀疑。首先，这些共识性规范无法解释其自身的法律权威。换言之，哈特的承认规则是不存在的，如果论证说“同意是规则的基础”这项规则必须基于“同意”，那就是循环论证。此外，各国同意的规范总和必然不仅仅“在许多问题上保持沉默，而且还可能分散成大量没有共同联系的详细规则和先例”。例如，当法律制度刚刚开始发展时，法律法条或许特别简洁，但出现的案件也许需要一些更为具体的法律答案。当大量分散的规则相互冲突时，国际法很可能没有基于“国家直接同意”的现成规则来解决此类冲突。
广义上来说，在给国家间予同意时总会出现无法预见的情况，但是严格协商一致的规则将不可避免地缺乏处理这类问题的能力。这样的问题并不是国际法所独有的，它们也存在于国内法中。事实上，这反映了法治这一概念蕴含的矛盾。一方面，法治要求法律必须具有前瞻性、透明性和普遍性，这样法律才能成为指导理性人的行为学科；另一方面，这种前瞻性和普遍性规则在某些情况下有其局限性，立法机构无法预测法律适用的所有可能的情况。因此，可能在某些情况缺乏适用于该情况的法律规则，或者在某些情况下，严格适用该规则可能会违背其预期目的。国际法中缺乏一个中央集权的宪法结构，也没有司法机构具有强制性管辖权，这只会加剧上述问题，而这些暂时难以被解决的问题有时被称为法律上的“空白”。
为了填补这种“空白”，一些国内法律制度授权司法机关行使立法权或适用类似于道德标准的原则。在一些民法体系中，在法律没能给出明确答案情况下，《民法典》往往授权法官适用“自然法”和“公平原则”、“国内法律体系的一般原则”或“根据其作为立法者所制定的规则”。在普通法体系中，衡平法规则构成了一个独特的法律体系。在巴塞罗那电车公司案（Barcelona Traction case）中，法官Fitzmaurice引用了英国法中的“斯奈尔公平原则”（Snell’s Principles of Equity）：
“衡平法是一套法律规则或原则，它构成一般法律规则的附属物或注释。它代表了…的…法律制度是所有法律制度达到一定发展阶段所面临的问题。为了确保社会的顺利运行，有必要制定一些在大多数情况下都能很好地发挥作用的一般规则。然而，社会迟早会出现无法预料的情况，而在这些无法预见的事实中，一般规则会产生实质性的不公平。当这种情况发生时，实现正义的需要会驱动一般规则的修改，或者，如果…该规则不可自由更改，则需要对该规则提出合理的修正案，以减轻法律规则产生严重的负面影响。”
对于法官Fitzmaurice来说，在国际法中需要一套规则或原则，这些规则或原则可以在国际上发挥与英国衡平法体系相同的作用。
在东方延伸公司、澳大拉西亚和中国电报公司（Eastern Extension, Australasia and China Telegraph Company）一案中，法庭也表达了类似的观点：
“国际法和国内法可能不包含，也通常不包含解决特定案件的明确规则；但是，法理学的功能是在没有任何具体法律规定的情况下，通过应用一般原则的推论来解决对立的权利和利益冲突，从而准确地找到（就像数学公式一样精确地）解决问题的方法。
换言之，这些“一般原则”对于解决那些直接源于立法机构（比如，州）意志的规则限制至关重要。它们的功能类似于国内法律体系中的衡平法或“司法立法”。然而，几十年来一直困扰国际律师的是这些一般原则的特征和识别标准。
与国内法律制度不同的是，在国际法中，主权平等的概念是至高无上的，国际裁决者的权力比国内裁决者的权力要有限得多。也许是受到国内法律制度中使用公平原则的启发，各国在制定《常设国际法院规约》时提出了诸如“法律与公平的一般原则”、“正义与公平”、“[法院]应根据其对关于这一主题的国际法规则应该是什么的意见作出判决”等建议，并提出“国际法规则应被文明国家的法律良知所承认”。然而，这些提案都被驳回，因为它们将赋予法院过于广泛的自由裁量权。在法学家咨询委员会的辩论中，Elihu Root强调，法院的适用法律应限于“公约和实证国际法所载的规则”。同样，Phillimore强调，不应赋予法院立法权。这些观点符合当下国际法中主流的实证主义方法，并得到了委员会成员的支持。
国际社会的多样性是无法在国际法中找出一个“数学公式”的另一个原因。根据Root的说法，“世界准备接受一个适用公认国际法规则的法院的强制管辖权。但[它]不愿意接受一个适用不同国家不同理解之原则的法院的强制管辖权。”因此，《常设国际法院规约》的起草者牢记着国际法原则必须代表国际社会的不同文化和文明的重要性。
在这方面，法律中的“空白”在司法环境中可能会转化为不确定性。因此，为了弥补法律中的“空白”，多数国家一致通过了“文明国家公认的一般法律原则”这一提案，将其作为折衷妥协的解决办法。折衷妥协一方面要求国际法成为一个自给自足、协调一致的法律制度，另一方面需要确保国际法能够客观地确定并代表多元化的国际社会。正如下一节将进一步解释的那样，这一折衷妥协是通过“文明国家承认”一词所体现的国家“默示同意”的要求来实现的，该词统一了这两类的一般法律原则。
如今，国际法可以被视为一个“完整的体系”，即“每一个国际法律情况都可以作为一个法律问题来确定”，国际裁决者可以避免宣布司法的非流动性。国际法委员会有关国际法分化问题的研究小组能够自信地宣布：
“国际法是一个法律体系。其规则和原则（即其规范）与其他规则和原则相关，并应在其他规则和原则的背景下进行解释。作为一种法律制度，国际法不是此类规范的随机集合。它们之间存在着有意义的关系。”
但是，如果没有“一般法律原则”作为国际法的渊源，上述观点是不可能的成立，尽管这一来源往往处于当代国际法讨论的边缘地位。
上述讨论有两个要点。第一，将一般法律原则作为国际法的渊源之一，以便使国际法成为一个连贯的法律体系，而不是各国直接同意的“法律规范的总和”。因此，确定一般法律原则的性质、范围和标准最终取决于国际法的系统性需要。第二，由于国际法和国内法律制度之间的结构差异，一般原则不同于某些国内法律制度中存在的公平或授权司法立法。在国际法中，这一法律渊源需要以客观事实为基础，并代表着国际社会的共识。换句话说，“文明国家承认的一般法律原则”的制定不仅允许对“国家同意”具有某种程度的灵活性，而且可能更重要的是，它限制了裁决者的自由裁量权。
“文明各国所承认”及默示同意
如上所述，一般原则区分于其他两个主要法源的重要特征是“一般原则的特征和认定，是由国际法为成为一个连贯的法律体系这一需求所驱动的”。这一法源在填补国内法律制度的空白方面起着类似于衡平法或司法立法的作用。但与国内法不同的是，国际法不存在立法中心机构，也没有司法中心机构来系统地制定这些一般原则。在实践中，一般原则的确定通常是针对特定问题进行逐案分析的，并以国际法律体系的条件和要求为指导。例如，国内法认同的一般原则并不能直接生成一项现成且普适的一般国际法原则。相反，国内法院的一般原则只能在特定的国际法律问题中被“发现”。这证实了一个事实，即一般法律原则的形成和确定主要是由“需要”驱动的，而不是由“同意”驱动的。如本节所述，确定一般法律原则要求负责这项任务的人根据国内或国际法律材料确定“各国在面临这一问题时可能有何意图”。“文明各国所承认”一词体现了“默示同意”这一要求，它将这两类一般原则统一起来。
由于人们似乎更认同本国的一般法律原则，因此从这类一般原则开始分析会更方便。对于这些原则，正如特别报告员所指出和各类文献所分析的那样，“文明各国所承认”意味着世界主要法律体系中存在此类原则，且它们同时在国际法律体系中适用。《常设国际法院规约》起草者关注这些原则的客观性和代表性，是通过对各国国内法的比较调查来实现的，这确保了某一原则能够代表世界上不同的法律体系和地区（习惯）。人们普遍认为，《国际法院规约》第38条第1款（c）项中暗含的“文明国家”和“不文明国家”之间的歧视性区分是落伍且错误的，应当避免。部分国家也强调了这一点。因此，《国际法院规约》第38（1）（c）条中的“文明国家”必须被解释为“不歧视其他任何一个平等主权成员国的国家”。实践表明，人们普遍认为，在确定一般法律原则方面进行的比较研究不仅需要涵盖不同的法律传统或法律体系（如大陆法和共同法），而且还需要涵盖不同大陆和不同文化中的法律制度。
但比较法分析不能抽象地进行，它必须针对特定的国际问题，并以国际法的结构和条件为指导。McNair法官将一般原则转移到国际层面的过程描述为“将容易联想到私法规则和制度的特征或术语视为政策和原则的指示，而不是将这些规则和制度直接[转移到国际层面].” 根据对国家实践和判例法的调查，特别报告员得出结论，国内法一般原则转换到国际法层面的检验标准是，“所讨论的原则需要‘符合国际法基本原则’”，而且要求“在国际法律体系中充分适用该原则的法律条件是存在的”。在某些情况下，法庭需要调整国内法律原则来供国际法适用。
根据上述思路，可以将源自国内法的一般法律原则与习惯国际法区分开来。虽然国内法也可能有助于习惯国际法的形成和确定，但“文明各国所承认”的要求不同于确定习惯国际法的法律确信。法律确信是指各国确信它们受某些法律义务的约束或有权享有国际法规定的某些权利。但是，在国内法中“承认”一项原则时，一国可能不知道其在国际上的影响。因此，一国在国内承认一项法律原则的约束力时，严格来说，不能视为该国同意该原则在国际法中同样具有约束力。换言之，为了确定一般法律原则的目的，“承认”只能理解为一种“默示同意”，各国“承认”的内容需要根据国际法的要求和条件通过法律推理加以解释。实质上，“承认”需根据各国的国内法和国际法律体系之需要来确定各国可能的意图。
国际法律体系内形成的一般原则更具争议性。特别报告员认为，如果一项原则“在条约和其他国际文书中得到广泛承认”，“是条约法或习惯国际法的基础”，或“是国际法律制度的基本特征和要求所固有的”，就可以实现所需的“承认”。虽然具体表述的适当性可能存疑，但这些一般原则的一个实质性共同点是，它们是从国际法律材料或国际法律体系的结构中推导出来的，用于回答条约或习惯规则无法解决的问题。如下文所述，这些原则与源自国内法的一般原则相似，因为它们也基于国家的“默示同意”，其内容是通过询问“国家可能有何意图”来确定的。与第一类原则相似的是（即便不是更明显），此类一般原则的确定是由国际法的系统性需求所推动的。鉴于相关争议的存在，本文认为此处值得花费更多的论证。
第二类一般原则的一个典例是纽伦堡原则（Nürnberg principles）。在纽伦堡审判的判决中，法庭为了证明对被告的刑事定罪不违反“法无明文不为罪”的原则，强调设立法庭的宪章是“法庭成立之初对国际法的表达”。为支持这一主张，法庭认为：
战争法不仅存在于条约中，而且存在于逐渐获得普遍承认的国家习惯和实践中。同时，战争法来源于一般正义原则和并在多次军事法庭中得到实践。这条定律不是一成不变的，而是随着世界不断变化的需要而不断调整的。事实上，在许多情况下，条约只是表达和定义了现有的法律原则，以便更准确地参考。
因此，为了证明侵略战争在没有明确的条约法或习惯法的情况下可以构成国际犯罪，法庭援引了国际文书中的规定，包括《凯洛格-布里亚特公约》（Kellogg-Briand Pact）、1907年《海牙公约》（the Hague Convention）、军事法庭的做法、29个国家提交的互助条约草案、《未经批准的国际联盟和平解决国际争端议定书》（the preamble of the unratified League of Nations Protocol for the Pacific Settlement of International Disputes）序言、1927年9月24日国际联盟大会一致通过的宣言、1928年2月18日21个美洲共和国在第六次泛美会议上的一致决议以及《凡尔赛条约》的规定。特别，值得注意的是，法庭提请注意序言部分的表述，例如“侵略战争构成对[国际社会成员]这种团结的侵犯，是一种国际罪行”，并构成“对国际道德和条约神圣性的最高侵犯”。根据这些材料，法庭认为纳粹相关行为是一种非法侵略战争，而根据国际法，“诉诸侵略战争的行为不仅是非法的，而且是一种犯罪”。
在本判决中，正如法庭明确论述的那样，这些一般原则是为了满足“世界不断变化的需要”；为了将这些原则与获胜国任意行使权力的行为区分开来，法庭将从这些原则从各种国际文书中剥离出来。从根本上讲，这样一个过程与确定第一类一般原则的过程没有本质区别，第一类一般原则得到各国的“默示同意”，以满足国际法律制度的需要。这种“默示同意”所依据的国际或国内法律材料有助于保证这些原则的客观性和代表性。
另一个类似的例子是适用于布基纳法索和马里边境争端（Frontier Dispute between Burkina Faso and Mali）的“占领地保有原则”。在这种情况下，国际法院分庭面临的一个问题是“占领地保有原则”如何适用于两国之间的边境争端。尽管这两个国家于1960年实现独立，但非洲统一组织的决议、《特别协定》及其《宪章》直到1964年才确认了“占领地保有原则”。因此，分庭不能追溯适用这些文书的法律效力来解决争端。正是在这种背景下，分庭指出：
“占领地保有原则”是一项一般原则，不论在什么时候适用都与获得独立的现象有着逻辑上的关系。考虑到原管理国撤出边界后可能出现边境争端，“占领地保有原则”的直接目的是防止新国家的独立和稳定受到自相残杀之斗争的威胁
关于“占领地保有原则对非洲大陆的适用性”这一问题，分庭指出：
新非洲国家尊重殖民国家建立的行政边界和边界，这一事实不应被视为促成习惯国际法原则逐渐出现的一种做法，其对非洲大陆的影响与之前对西班牙美洲的影响一样有限，但能够作为一般性规则在非洲适用。
因此，分庭认为，尊重国家继承中预先存在的边界的义务“源于国际法的一般法律规则，无论该规则是否以占领地保有原则的形式表示出来。因此，许多人庄严地肯定了非洲国家独立时存在的无形边界[……]显然是声明性的，而不是构成性的：他们承认并确认现有的原则。”
在这种情况下，尽管拉丁美洲国家的做法不足以在布基纳法索和马里获得独立时形成适用于非洲国家的习惯规则，但是该分庭能够根据现实的需要确定一项一般原则，即“考虑到原管理国撤出边界后可能出现边境争端，‘占领地保有原则’的直接目的是防止新国家的独立和稳定受到自相残杀之斗争的威胁”，这在拉丁美洲国家的实践中得到了证明。同样，该案是根据国际法律制度的需要和国际社会更广泛的背景，从各国的“默示同意”中得出一般原则的例子。
同样，在科孚海峡案（Corfu Channel）中，条约法或习惯国际法中没有明确规定阿尔巴尼亚当局有义务将阿尔巴尼亚领水内存在雷区的情况通知英国军舰。但是，法院能够确定关于此类义务的某些“公认的一般原则”，其中包括“对人性的基本考虑，在和平时期甚至比在战争中更为严格；海上通信自由原则；以及每个国家不允许其领土被用于违反其他国家权利的行为的义务”。在这种情况下，各国对这些原则的同意可以被视为现行国际法规则，包括1907年《海牙公约》所载规则中的默示。（尽管该条约仅适用于战时，且阿尔巴尼亚不是该公约的缔约国）
另一方面，科孚海峡的判决也可以理解为适用了源于罗马法的“sic ute tuo ut alienum non laedas”（利用自己的财产不应损及他人之财产）一般法律原则。事实上，虽然源自国内法律体系的一般原则和在国际法律体系内形成的一般原则看起来非常不同，但它们之间的界限并不像表面上那么明确。这并不奇怪，因为严格来说，从国家法律制度中衍生出来的一般原则也是“在国际法律制度中形成的”。再如，“条约必须遵守”属于第一类原则还是第二类原则，仍然存有争议。虽然这项原则起源于罗马法，但不言而喻，它的地位在国际法中根深蒂固，因此，在“国内法律制度中是否存在一项相应的原则”对确定这项原则是否真的重要，这一点值得怀疑。在某些情况下，争议方可能依赖这两类的一般原则来支持同一论点。例如，在通行权案（Right of Passage case）中，葡萄牙不仅依靠来自国内法律制度的一般原则，而且还依靠“国际法律秩序固有的原则”来支持其存在进入飞地领土的权利的。
在某些情况下，法官可能会对某一事项是否以按第一类或第二类原则作为解决方式而产生分歧，即使他们在最终结论上达成一致。在由前南斯拉夫问题国际刑事法庭（前南问题国际法庭）裁定的Furundžija 案中，为了根据一般法律原则找到“强奸”的定义，审判分庭调查了19个管辖区的刑法，涵盖大陆法系和共同法系，以及位于不同大陆的法律体系。然而，比较调查只揭示了不同法律制度在具体定义上的分歧。因此，审判分庭认定，无法确定源自国内法的一般原则，并决定“确定是否可以通过诉诸国际刑法一般原则或在这些原则无效的情况下，诉诸国际刑法一般原则来达成适当的解决办法。”根据这一意见，审判分庭适用了“尊重人的尊严的一般原则”，它认为这是“国际人道主义法和人权法的基本基础，事实上也是其存在的根本原因”。在此基础上，分庭得出结论，强制口交应归类为强奸。特别报告员将在该案中适用的原则归类为“国际法律体系内形成的一般原则”。
然而，在Kunarac案中，审判分庭根据第一类而不是第二类的一般原则解决了同样的“强奸”定义问题：
“在审议这些国家法律制度时，审判分庭并不调查世界上的主要法律制度以确定大多数法律制度所采用的具体法律规定，而是从对国家制度的总体审查中考虑是否有可能确定某些基本原则。或者用Furundžija判决的话来说，‘共同标准’体现在那些必须在国际背景下通过的原则的法律制度中。”
因此，Kunarac案审判分庭没有诉诸第二类一般原则，而是发现“这些法律制度真正共同的基本原则是，严重侵犯性自主的行为应受到惩罚”。根据这一原则，它确定了国际法中强奸罪的行为。
不过，在Kunarac案采取的做法似乎更可取，因为“强奸”的概念毕竟源于国内法。在这种情况下，如国际法院在巴塞罗那电车公司案（Barcelona Traction）中指出的那样，无视国内机构而从头开始构建国际定义有可能“脱离现实，因为没有[法庭]可以诉诸的相应国际法机构”。从国内法律制度中得出一般原则，有利于将判决固定在更具体的证据上，并合理限制法官的自由裁量权，这推动了该观点成为了《刑事法院规约》第38条第（3）款条文的一部分。
国际法院审判的有关扣押和拘留决定的某些文件和数据问题案（Questions relating to the Seizure and Detention of Certain Documents and Data）中上也出现了类似情况。本案中，东帝汶调查了46种法律制度，以更好认定“法律职业特权”的一般原则。对此，澳大利亚对19个国家的法律制度进行了比较调查。为了证明这一原则与国际法律制度的相容性，东帝汶援引了《联合国宪章》所载的和平解决国际争端原则和《联合国关于国家间友好关系与合作的国际法原则宣言》所宣布的主权平等原则。
然而，在关于临时措施的裁决中，法院根据《联合国宪章》所载的主权平等和和平解决国际争端过程中各方平等的原则，获得了与律师进行保密通信的权利。另一方面，格林伍德法官似乎认为应该应用第一类原则而不是第二类原则，他论述道：
“我不确定这些权利到底是来自《联合国宪章》第二条第一款和第二条第三款，还是关于与法律顾问的通信保密的一般法律原则，但这关系到本案的是非曲直。”
与前述原因相似，在这种情况下，援引源自国内法律制度的一般原则似乎更为恰当，毕竟，享有法律特权的权利最初源自国内法；而且，在决定将国内法律原则转移到国际层面时，应考虑法院所依据的《联合国宪章》所载原则。
因此，这两类一般原则之间的区别在于“该原则是完全基于国际级别（international level）的现成资料，还是也借鉴了国内法中的法律制度”。如果国际法律问题在国内法律制度中找到了平行或类似的对应物，则国际规范应以相关的国内法律制度为基础。这是因为《国际法院规约》第38条（1）款（c）项的基础之一是确保规范的代表性和限制司法自由裁量权，并在这种情况下依靠国内法律机构确保由此得出的原则的具体性。另一方面，如果法律问题是国际法特有的，在国内法中没有类似的问题，则应求助于国际法律体系内形成的一般原则。这些例子包括“占领地保有原则”和纽伦堡审判中适用的“侵略战争是国际犯罪”的原则。归根结底，确定这两类一般原则是由国际法律制度的需要和条件决定的，而国内或国际法律材料是按照“文明各国所承认”这一要求来获得国家“默示同意”的基础。
将一般法律原则视为“简单的习惯”是否存在风险？
如前所述，一般法律原则与条约法和习惯国际法之间的关系是当前争辩中的主要来源。国际法委员会在关于法律一般原则的工作中提出了一个可供争辩的主要议题，即“如何将这一法源与其他两个主要法源区分开来？”。一些成员和国家坚持认为，“在国际法律体系内形成的”一般原则属于第38条（1）款（b）项，而不是第38条（1）款（c）项，主要是因为这些原则往往是从现有的习惯规则中推导出来的。此外，有人认为应当警惕国际法委员会将一般原则视为一种“简单的习惯”（custom lite），不应释放这样的信息：“再无法确定适用之习惯国际法规则的前提下，仍可援引一般国际法原则，因为认定相关原则的标准并不那么严格。”
另一方面，有人指出，实际上，没有必要在“国际一级形成的一般原则”和“习惯国际法”之间作出明确区分。国际法院经常诉诸“一般国际法”的规则或原则，但没有对这一法源作出具体的说明。在讨论上述原则时，例如适用于边境争端的“占领地保有原则”和适用于科孚海峡案的原则，将它们称为习惯国际法的评论员和将它们视为一般法律原则的评论员似乎对其司法性质或认定过程没有实质性的分歧。
在这方面，需要再次强调的是，如以上各节所述，将一般法律原则作为国际法的渊源主要是为了使国际法成为一个自给自足、协调一致的法律制度。为此，这一来源构成了一种机制，通过这种机制，可以根据国际和国内材料、通过法律推理来解释国家的“默示同意”。从某种意义上说，在证明标准上，证明一般法律原则中的“默示同意”比证明习惯国际法中的“明示同意”更容易，其所需要的证据要求更少，因此将这一来源称为“简单的习惯”并非完全不合理。毕竟，将一般法律原则纳入《常设国际法院规约》和《国际法院规约》的目的是为了弥补条约和习惯国际法中直接协商规则的局限性。同时，如果要对确定习惯国际法的标准采取更宽松的解读，并为演绎推理提供更大的空间，第二类一般原则与习惯规范之间必然会存在一个灰色地带。在这方面，特意强调这些一般原则之独立性的实际后果有限。然而，真正的问题是，国际规范是否可以以及在多大程度上可以从条约、习惯国际法和其他不具约束力的材料中推断出来，以及这些规范在多大程度上可以超越国家的明示同意，为它们创设权利和义务。
在实践中，如果出现了需要法律解决的新情况，但却缺乏相应的习惯或条约规则，则可能会出现此类问题。其中一个例子是日益受到关注的网络安全问题，现有的条约法和习惯规则对其的监管都不足。部分国家，如英国，强调习惯国际法中不存在与此相对应的规则。美国国防部同样表示：“如今并没有足够广泛和一致的国家实践从法律义务感（a sense of legal obligation）中得出结论，即习惯国际法通常禁止[……]在另一国领土上进行非经同意（non-consensual）的网络行动。”另一方面，一些国家主张，在某些情况下，一国未经授权的网络入侵另一国可能构成对国家主权的侵犯。在这方面，一个值得思考的问题是，国际法的某些一般原则是否可以适用于这一领域，以及是否可以以某些方式规范这一领域的某些国家行为。
另一个例子是海平面上升引起的法律后果，国际法委员会目前正在讨论这一问题。尤需注意的是，海平面上升可能会改变海洋基线和海洋边界，从而可能对沿海国和内陆国的权利造成不确定的影响。虽然与之相关的国家实践刚刚开始出现，但一些国家援引了“国际法中的稳定和确定原则”，认为其权利应该是固定的，不会也不应该因海平面上升引起的任何变化而改变。
在这种情况下的关键问题是，在出现具体的条约或习惯规则之前，是否可以、以及在多大程度上可以适用一般原则。人们可能想知道，如果向国际法院或法庭提出此类问题，它们可能会作出什么决定。正如一些作者在“荷花案”中所读到的那样，“国际法未明确禁止但各国同意的行为是允许的”这一主张长期以来一直受到批评，特别值得关注的理由是“一国的行动自由可能会干扰另一国免受行为影响的自由”。正如第二节已经解释的那样，单纯由“协商一致和合意产生的规则总和”不足以构成一个能够履行其作为法律之承诺的法律体系（insufficient to constitute a system of law capable of fulfilling its promises as law）。正如第三节讨论的例子所证明的那样，从纽伦堡原则到科孚海峡案适用的原则，当出现立法机关无法预见的新情况时，一般原则可以而且确实发挥了作用。
然而，虽然需要认真对待使一般原则成为“为国家创设义务的一种简易路径”的风险，但这种风险不应被夸大。在这方面，需要更详细地讨论一般法律原则的性质特征及其运作方式。特别报告员没有就这一法律渊源的性质特征或其与第38条（1）款（c）项中“原则”（principles）一词所产生的“规则”（rules）的关系得出明确结论。国际法院和国际法委员会通常交替使用“规则”和“原则”。虽然国际法院分庭在缅因湾划界案中承认，“原则”往往具有“更一般和更基本的性质和特征”，但《国际法院规约》第38条似乎认为“规则”和“原则”没有定性的区别。然而，由认定一般原则而产生的某些特征可能会影响它的运行方式。
鉴于一般法律原则是以国家的“默示同意”为基础的，但作为其基础的共识不足以形成具体的习惯规则，这一来源基本上代表了Caron所说的“趋同中的多样性”。或者，借鉴宪法学，一般法律原则可以理解为“不完全理论化的协议”，即多元社会中的成员们能够在不完全解决他们之间存在明显分歧的情况下，在抽象原则或特定结果上趋同。在某些情况下，人们可能会在一些基本原则上达成一致，但不同意特定结果；在其他情况下，人们在基本原则上存在分歧，但能够就特定结果达成一致。
对于国际法律体系内形成的一般原则，各国往往有共同的一般承诺（general commitment），但无法就具体解决办法达成一致。在这种情况下，正如 Holmes大法官所说，“一般命题不能决定具体案件”（general propositions do not decide concrete cases.），其根本原因是社会上缺乏支持具体解决方案所必需的共识。在这种情况下，应给予有关各方在其行动过程中更大的自由裁量权，并且裁判者应避免制定严格的义务规则，就好像这些规则不可避免地来自一般原则那样。在缺乏更深入共识的情况下，避免将一般原则完全理论化，并就特定行为过程得出具体且严格的指示（instructions），可以避免冒犯持有不同观点的成员，同时在总体上保持各国间的共同承诺。它还帮助社会成员维护并制定更广泛协议所需的总体框架。
也就是说，“一般命题不能决定具体案例”的说法需要由“除非明显违反”来支撑。在关于一般法律原则的辩论中，有人提出了一般原则是否可以成为实质性的权利义务之直接法律渊源的问题。如第三节提到的例子所示，这个问题的答案必须是肯定的。然而，由于一般原则允许受其约束的行为者拥有更多的自由裁量权，违反一般原则需要行为者的行为超出所有可被接受之选择的广泛范围。渔业案说明了这一点。
在该案中，由于在管辖争议中缺乏海洋划界的准确规则，国际法院认为，该事项仍“受制于某些原则，这些原则使人们能够根据国际法判断[挪威之选择的有效性]。”在推导这些原则时，特别报告员认为这些原则属于第二类一般原则，法院认为“领海性质中固有的某些基本考虑因素，揭示了某些标准。虽然这些标准虽然不完全准确，但可以为法院的裁决提供充分的依据，可以根据所涉各种事实加以调整。”根据这些原则，法院采用了被认为是“非常宽容的公式”：“虽然应该允许一国有必要的自由度，以便能够使其划界行为适应实际需要和当地要求，但基线的绘制不得明显偏离海岸的总方向。”因此，法院认定，挪威主张的权利“似乎[……]被保留在适度和合理的范围内。”。
在这种情况下，将潜在违反一般法律原则的行为限制在“国家行为超出‘适度和合理界限’”的情况下，不仅符合一般原则所依据的“不完全共识”，而且还避免了使一般原则成为违背国家意愿而为国家创设义务之简易路径的风险。因此，那些反对承认第二类一般原则的人所强调的路径风险被高估了。
一般法律原则和其他两种法律渊源的关系
综上所述，似乎可以很自然地得出结论：一般法律原则是一种“被边缘化的法律渊源”（a sort of ‘residual source’），其作用主要是“填补”其他法律渊源留下的空白，尽管这三种法律渊源之间没有正式的等级制度。毕竟，一般原则是《常设国际法院规约》起草者为了纠正条约和习惯国际法的限制而设置的。然而，一般原则的“边缘角色”的确切内容和后果需要进一步澄清。人们普遍认为，作为一个法律问题，这一边缘化作用可以通过特别法原则加以解释。然而，经过仔细观察，这一看似直截了当的命题却变得不那么清晰。首先，一般原则是否总是比其他法律渊源的规范更“一般”（general）？如果是这样，在什么意义上它是更一般的？第二，特别法原则对于一般原则和其他法律渊源规范之间的关系究竟有什么影响后果？特别在存在其他法律渊源的规范的情况下，那么这些规范是否必然会耗尽一般法律原则的相关性？
特别报告员在其第一次报告中指出，虽然一般原则往往表现出“一般性”和“基本性”，但其中一些原则可能不被视为“一般”或“基本”的。作为一些例子，特别报告员提到了公司法人独立原则和关于“强奸”定义的原则，他认为这可能不是那么“一般”。因此，人们可能想知道特别法原则是否适用于这种情况，以及确定一项原则是“一般”还是“具体”的标准是什么。回答这些问题的第一步是阐明特别法原则的含义。
首先，特别法原则一般处理规范冲突，亦即两个规范管辖统同一诉讼标的，并且两个规范的规范内容不相同的情况。根据这种观点，如果“一种规范的构成已经导致或可能导致违反另一种规范”，则存在规范冲突。换言之，当两种规范可能规定不同的结果时，即使通过不同的冲突解决方式可以避免这些不同结果的冲突，依旧被认为会产生冲突。其中一种“规范冲突”的狭义概念将其定义局限于“一国受两项相互冲突的义务约束，并且不可能同时履行这两项义务”的情况。但是，这种理解可能表明冲突是可以避免的。例如，当强制性规范与更宽容的规范平行存在时，只要通过解释和限制两者中“更宽容之规范”的自由范围，使其与强制性规范兼容，这两种规范就不会发生冲突。但这种方法将规范冲突的一种可能解决方案与实际不存在冲突的情形混为一谈。因此，在对“规范冲突”进行定义时，应采用更广泛的规范冲突的概念。如下所示，特别法原则不是解决规范冲突的唯一手段，也不能回答解决此类冲突中可能出现的所有问题，解决规范冲突的其他手段中应包括“和谐解释”（harmonious interpretation）。
格劳秀斯认为，特别法原则的实质是“在所有平等的[……]协议（agreement）中应优先考虑那些最具体且最接近争议事项（subject in hand）的协议，因为特别规定通常比一般规定更有效。”正如有关国际法委员会有关国际法分化问题的研究小组所解释的那样，这是因为特殊规则“更能考虑特殊情况”；因此，它比一般规则“更切中要害”，并且“更有效地管理该事项”。重要的是，国际法委员会研究小组指出，一项具体规则可以“更好地了解各方可能的意愿”。鉴于一般法律原则与国家意愿的直接联系较少，它们自然不如管辖特定主题的相关条约或习惯规则更具体。
这对于国际法律体系内形成的一般原则来说似乎是显而易见的。如上所述，这些原则体现了一般和抽象的共识，没有就如何解决特定问题达成具体合意。因此，每当出现关于这一问题的条约或习惯规则时，自然会就如何规范这一问题给出更具体的指示。
同样，对于源自国内法律制度的一般原则，它们只反映了国家对如何规范特定事项的间接和默示同意。相比之下，各国通过关于这一事项的条约或习惯规则表达的意愿自然会更直接，因此在如何规范这一事项上会更显得更“具体”。 Lauterpacht在这方面举了一个例子，即“胁迫使协议无效的原则”。正如他指出的那样，在国际法不禁止诉诸战争的时候，以武力强加的和平条约具有更充分的效力，关于胁迫的一般法律原则并没有使这些条约无效。这是因为有关胁迫的一般原则适用于范围广泛的协议，从私人合同到不同类型的条约；另一方面，在一贯的国家实践中所制定的和平条约和有效的习惯规则能更具体地管辖这一事项，因此，此时特别法应该优先于该一般法律原则。
简而言之，从国家的“默示同意”引申而来，一般法律原则自然比条约或习惯规范更为普遍，而条约或习惯规范与一国如何规范特定事项的意愿有着更为直接的关系。然而，适用特别法原则并不意味着特别规则将“消除”一般规则的相关性。据国际法委员会研究小组称，一般规范仍然“在指导该特别法的解释方面发挥着‘边缘作用’，并在因某种原因无法适用前者的情况下替代其适用。”这一命题已在实践中得到证实。例如，根据欧洲人权法院（ECtHR），虽然相对于《欧洲公约》第10条（言论自由）而言，第11条（集会自由）是关于集会问题的特别法，因此应该优先，但法院“在审查和解释第11条时必须考虑到第10条”，在阿莫科国际金融公司诉伊朗案（Amoco International Finance Corporation v. Iran）中，伊朗-美国索赔法庭认为，特别法原则并不意味着一般规则在该案中无关紧要。相反，一般规则“可能有助于填补条约可能存在的空白，确定其案文中未定义术语的含义，或更广泛地帮助解释和执行其规定。”
因此，尽管适用了特别法原则，但与特别规范相比，一般规范仍然可以发挥补充作用。如下文所述，在解释或补充特别规范时给予一般规范的权重取应决于独立于特别法原则的若干语境因素。这些语境因素通常扩展到特殊规范与一般规范的能相兼容的程度，有助于阐明各国对可能冲突的两规范间关系的意图。
在一般国际法原则作为一般法对条约发挥作用的情况下，该一般原则是否可以以及在多大程度上可以发挥解释作用主要受到《维也纳条约法公约》第31条（1）款（c）项管辖。虽然有些人指出，将一般法律原则纳入第31条（1）款（c）项的范围只是起到了“不那么重要的实际意义”，但其在特定案件中的重要性取决于法律解释发生的背景。事实上，一般法律原则的使用有时可能对特定案件的判决起决定性作用。
例如，在戈尔德诉联合王国案（Golder v. United Kingdom）中，尽管《欧洲公约》第6条中没有明确的语言表明是否包括诉诸法院或法庭的权利，但是欧洲人权法院必须决定这一点。法院在分析中提到了《维也纳公约》第31条（1）款（c）项，该条允许法院将一般国际法原则纳入考量范围，即民事索赔必须拥有能够提交给法官的权利。法院所依据的一般原则在其判决中是决定性的，即《欧洲公约》第6条应当涵盖诉诸司法的权利。
另一个例子是，世界贸易组织上诉机构在解释《关贸总协定》第二十条的起首部分时考虑到了诚信的一般原则。在美国对虾和虾产品进口限制案中，上诉机构认为，该一般原则的应用之一是“abus de droit”（滥用权利）学说，该学说禁止各州滥用权利。事实证明，对这一原则的考虑对于其认定美国采取的措施不符合《关贸总协定》第二十条的规定至关重要。
此外，在国际刑法中，虽然《罗马规约》第21条（1）款正式将一般法律原则置于相对于其他两个法律渊源更靠后适用的地位，但国际刑事法院指出，一般法律原则可用于解释规约本身。
在适用《维也纳条约法公约》第31条（1）款（c）项时，重要的是根据《维也纳条约法公约》第31条和第32条所列的其他要素，确定条约缔约方是打算偏离一般原则还是依靠一般原则来填补条约的“空白”。换言之，特定一般法律原则对条约的解释作用取决于条约缔约方的意图，这可以通过条约术语的一般含义、目的和宗旨、背景和含义来证明。国际法委员会有关国际法分化问题研究小组注意到，在解释过程中诉诸一般规则时常伴随一种“积极假设”，即：“对于‘[条约]本身并没有明确规定或提出不同方式解决的所有问题’，缔约方都可以参照国际法一般原则”。显然，这个“假设”是可以反驳的。但正如上述例子所反映的那样，当条约条款过于模糊，无法在特定情况下给出明确答案时，一般法律原则的解释作用尤其重要。
管辖一般原则和条约间关系的规则比照适用于一般法律原则和习惯国际法之间的关系。为了实施特别法原则，不能通过适用一般法律原则来凌驾于习惯规则之上，其作用必须是边缘化的，并与相关习惯规则的要求和宗旨相一致。在这一限制范围内，一般法律原则有助于澄清习惯规则中某些不明确的方面。特别法原则的影响结果在国际人权法和国际人道主义法之间的关系中得到了体现，国际法院在武装冲突情况下将后者视为特别法。正是注意到国际法院的立场，欧洲人权委员会的大审判庭指出，“即使在国际武装冲突的情况下[欧洲人权公约]规定的保障措施可以继续适用，但是需要在国际人道主义法规定的语境下解释适用。由于国际人道主义法和《公约》在武装冲突期间提供的保障措施并存，应根据《日内瓦第三公约》和《日内瓦第四公约》，尽可能考虑[公约]规定的允许剥夺自由的理由，扣押对安全构成威胁的战俘和平民”。从这个意义上讲，这两个法律体系是“互补的，而不是相互排斥的”。同样，一般法律原则作为一般法，在条件允许的情况下，也可以在习惯国际法方面发挥补充作用。
利比亚美国石油公司诉利比亚案（LIAMCO v. Libya）说明了一般法律原则相对于习惯国际法的补充作用。在该案中，仲裁员面临的问题是，在国际法规定的合法国有化情况下，采掘业特许权协议下的利润损失是否应得到赔偿，赔偿程度如何。当时，虽然习惯国际法普遍承认合法国有化需要赔偿，但赔偿标准并不明确，尤其是在新的国际经济秩序运动的背景下。关于所涉特定问题，仲裁员认为，双方援引的常设国际法院法律过于模糊，国际规则“对所涉事项没有定论，因为国际法律理论和实践尚未就这方面的一般国际统一规则达成一致”。特别是，他指出，发展中国家目前对“及时、充分和有效”的征收补偿理论提出了挑战，因此他得出结论，在这一问题上，国际法中“显然没有确凿证据表明存在共同体或统一共识”。正是在这种情况下，仲裁员表示，“因此有必要参考国际法庭可能适用的一般法律原则”。然后，他发现公平原则是一项普遍和公认的一般原则，并在计算损害赔偿时采用了“公平赔偿”公式。
因此，尽管一般法律原则通常在有规范特定问题的习惯规则时退却至背景板的位置，但当习惯规则的某些方面不足以解决所涉问题时，它们可以帮助澄清习惯规则的空白。一般原则是否可以以及在何种程度上可以在习惯国际法方面发挥这种补充作用，取决于有关习惯规则中所体现的国家意图，其方式类似于一般原则对条约的解释作用。
特别法原则在管辖某一事项的条约或习惯规则存在的情况下，并不穷尽一般法律原则的相关性。事实上，在某些领域，例如国际刑法和国际投资法，一般法律原则在解释或补充条约或习惯国际法方面的影响比通常认为的“填补空白”功能更为重要和关键。
最后，与条约和习惯国际法之间的相互作用类似，一般原则与其他两个法律渊源之间的关系是动态和互动的。虽然条约和习惯国际法可能构成推导一般法律原则的基础，但另一方面，一般原则可能“逐渐固化”为条约或习惯规则。例如，如上所述，国际法院通过适用一般法律原则，在科孚海峡案中裁定阿尔巴尼亚有义务将其领水雷区产生的危险通知接近的船只。几年后，国际法委员会通过了《海洋法条款》，其中有一条规定：“沿海国必须以适当方式告知其所知的任何航行危险。”这项规定后来出现在1958年《日内瓦公约》和《联合国海洋法公约》中，如今被普遍认为构成习惯国际法规则。在国际法的几乎所有领域，从条约法、国家责任、外国人的国际最低待遇标准和国际刑法，都有许多这样的例子。从本质上讲，一旦国家以书面形式或在国家实践中明确和直接认可以国家“默示同意”为基础的一般原则，这些原则可能会凝聚成为更具体的规则。
结论
如本文所述，一般国际法原则是一个法律渊源，其形成和确定是由国际法为成为一个连贯的法律体系这一需求所驱动，而不是由成为一个离散的共识规则集合的需求所驱动的。这一法律渊源在解决立法机关之直接意愿无法解决的问题方面，发挥着类似于某些国内法中衡平法或司法立法的作用。但在国际法中，由于其与国内法律制度的结构差异，这些一般原则必须能够在客观上被认定并代表多元化的国际社会，从而限制裁判者的主观自由裁量权。在这方面，一般原则的确定必须以国内或国际材料为基础，在国际法律制度的条件和要求下，可以根据这些材料推断出各国的“默示同意”。这既适用于源自国内法律制度的一般原则，也适用于在国际法律制度内形成的一般原则。这两个类别之间的唯一区别在于，一般国际法原则试图解决的问题是国际法特有的，还是在国内法律制度中有类似的对应问题。
对于在国际法律体系内形成的一般原则，它们成为“简单的习惯”的风险被高估了。作为这些一般原则基础的国家间“默示同意”可以理解为国家之间的“不完全共识”，即它们在一般共识层面达成合意，但不就具体情况下的具体解决办法达成合意。因此，在适用这些一般原则时，应给予国家相对较大的自由裁量权，只有当它们的行为超出广泛的合理性范围时，才应被视为违反法律。如果在实践中遵循这一点，就不会出现使第二类一般原则成为“为国家创设义务的一种简易路径”的风险，一般原则仍然可以满足国际法的系统性需要。
作为一般国际法原则基础的“默示同意”产生的另一个后果是，这一法律渊源的规则自然比涉及同一主题的条约或习惯规则更为“普遍”。因此，特别法原则将使一般国际法原则相对于其他两个法律渊源的规则处于“边缘化”地位，只要存在管辖同一事项的条约或习惯规则，特别法原则就不会穷尽一般国际法原则的相关性。然而，作为一般法，一般国际法原则仍然可以作为解释性帮助，或在条约或习惯规则方面发挥补充作用，这取决于从案件背景材料和语境因素中提取的国家意图。此外，由于一般国际法原则可以“逐渐固化”为条约或习惯规则，它们的“填补空白”的功能可能比表面上看起来更为重要。事实上，一般国际法原则在塑造不同领域的国际法内容方面发挥了至关重要的作用。通过适用一般国际法法律原则及其与其他两个国际法渊源的相互作用，国际法设法成为一个能够满足国际社会中不断变化的需要和期望的连贯法律制度。
